貸款證券化的法律思考

關于貸款證券化的法律思考

　　[摘要] 貸款證券化引發了一系列法律問題，其有效運作和風險控制離不開法律制度的支持和保障。我國現階段開展貸款證券化存在著若干法律障礙，必須加強相關法律制度的研究和建設。

　　[關鍵詞] 貸款證券化 法律制度 問題 對策

　　貸款證券化（Loan Securitization）是資產證券化的一種，是指銀行通過一定程序將缺乏流動性、但能夠產生可預見現金收入的貸款轉化為可以在金融市場上出售和流通的證券的行為或過程。貸款證券化自20世紀70年代末誕生于美國，90年代以后風靡全球。目前，歐洲和美國已具有相當規模的貸款證券化市場，南美、亞洲的許多新興國家自亞洲金融危機以后也陸續進行了一些嘗試。在我國，貸款證券化剛剛起步，有關部門正著手研究利用貸款證券化處置商業銀行的不良資產，有關的法律措施也正在陸續出臺。作為一種創新金融工具，貸款證券化在哪些方面需要得到法律的確認、支持和保障？我國目前推行貸款證券化是否存在法律障礙？應當如何解決？本文試圖對這些問題作一些探討，以對我國的貸款證券化實踐有所幫助。

　　一、貸款證券化與法律保障

　　1、 貸款證券化的有效運作需要法律的規范和保障

　　貸款證券化的運作過程，簡言之就是將信貸資產組合后出售以該資產組合為擔保的證券，并向投資者支付本息的過程。具體說來包括以下幾個基本環節：（1）組合資產并出售資產。原始權益人（擬出售信貸資產的銀行，也充當貸款證券化的發起人）將資產組成資產池（Asset Pool）后售與特殊目的機構（Special Purpose Vehicle，SPV）。（2）發行資產支持證券。SPV購買資產池并以該資產池的未來現金收益為支撐對外發行證券，即“資產支持證券（Asset-backed Security， ABS）”。在這一過程中，SPV一般會聘請信用評級機構對證券進行評級和信用增級（Credit Enhancement），  并與證券承銷商簽訂證券承銷協議，由后者負責證券的銷售。（3）償付。SPV用證券發行收入向原始權益人支付資產價款，以資產所產生的現金流向證券投資者償付本息。

　　貸款證券化運作既是一個經濟過程，又是一個法律過程，不僅交易結構嚴密，而且法律關系復雜。其運作廣泛涉及原始債務人、原始權益人、特殊目的機構、投資者、資信評估機構、擔保機構、投資銀行、服務商、信托機構等主體。有關這些主體的設立、市場準入、從業人員資格、業務規程、最終退出等均需要相關法律作出規范。在實踐中，為了增加投資者的信心，提高運作效率，通常在發行證券前要對貸款證券化的交易結構進行精心設計。一個成功的貸款證券化，其交易結構往往由貸款合同、銷售合同、托管合同、證券承銷合同、擔保合同等眾多法律文件組成，這些文件在內容上彼此銜接，串聯起眾多參與方并在其間形成復雜的權利義務關系。上述合同作為貸款證券化交易的支架，其效力和內容需要法律的確認和保障。

　　2、 貸款證券化的風險控制有賴于法律的規范和保障

　　有效地控制風險是實現貸款證券化目標的關鍵所在。而有效地控制風險離不開相關法律對以下問題的規范和保障。

　　第一，貸款出售的合法性問題。貸款的合法出售是開展貸款證券化的前提。只有將信貸資產合法地售出，銀行才能達到融資和避險目的。從法律角度看，貸款出售的合法性問題主要涉及兩個方面：一是銀行可否開展貸款證券化。這涉及到銀行的經營模式和經營范圍。一般而言，采取混業經營模式的國家之銀行，開展貸款證券化業務無超越經營范圍之憂；而采取分業經營模式的國家之銀行，開展貸款證券化是否存在法律障礙，取決于該國的相關法律規定。二是信貸資產作為銀行債權可否轉讓、又如何轉讓。換言之，銀行作為貸款證券化的發起人，可否將其對原始債務人的債權即證券化資產轉讓給SPV.如果可以，該轉讓是否必須通知債務人或經其同意。對此，各國的法律規定不同。除有一定的實質性條件要求外， 在程序性條件方面，有的國家持寬松的自由轉讓原則，規定轉讓只需債權人與受讓人合意即可生效，如德國、英國和美國某些州的法律；有的國家則作出較嚴格的限制性規定，規定必須在書面通知有關的債務人甚至債務人的其他債權人之后，或者規定必須經債務人同意后，證券化資產的轉讓方對債務人生效，如法國、意大利和日本的法律。不同的法律定性和限制性規定，會對貸款證券化的成本和經濟可行性等產生影響。

　　第二，貸款出售的真實性及相關問題。為降低貸款證券化風險，維護交易安全，保護投資人的利益，許多國家的法律規定，原始權益人必須將擬出售的資產池從其資產負債表中徹底轉移出來售與SPV，以實現SPV與原始權益人的破產風險之隔離（Bankruptcy Remote），保護購買資產支持證券的投資者的利益。在界定是否“真實出售”（True Sale）方面，各國財會法規定的標準不同，有的注重形式，有的注重實質。如美國1997年頒布的第125號財務會計標準（Financial Accounting Standards No.125）采取了實質標準，規定判斷真實銷售的標準是資產轉移方是否成功地轉移了資產控制權。除以“真實銷售”形式轉移資產外，一些國家的法律和判例也允許以“抵押擔�！被颉白屌c擔�！毙问竭M行資產轉移。所謂抵押擔保，即允許原始權益人以資產池的未來現金流作抵押（實際上是一種權利質押）向SPV融資，在原始債務人履行債務后，原始權益人再向SPV償還借款，SPV再以此向投資者支付。讓與擔保的不同之處在于這種擔保轉移了作為擔保物的資產池的所有權。比較而言，在實現SPV與原始權益人的破產隔離方面，真實銷售比擔保融資更為徹底，而在擔保融資中，讓與擔保比抵押擔保更為徹底。

　　第三，SPV的設立和經營之合法性問題。SPV作為專為證券化目的而組建的獨立實體，是用來隔斷原始權益人和投資者的一道人為屏障，在貸款證券化中發揮重要作用。在那些禁止銀行發行證券的國家，貸款證券化的實現必須借助SPV，以避開法律限制。設立SPV，首先要確定其法律性質和法律形式。對此，各國法律規定不一。在美國，SPV可以是公司、合伙、信托等形式；在歐洲國家，SPV就是一種獨立的特殊目的媒體，在形式上不受法律限制。為實現貸款證券化的目標，保護投資者的利益，多數國家在立法和實踐中還對SPV的法律地位和經營活動作出諸如以下一些限定：如要求SPV必須獨立于其他金融機構，以避免關聯交易；要求SPV的組建有一定的政府背景；要求SPV在經營中嚴格自律，不發生證券化業務以外的任何資產和負債；在對投資者付訖本息之前不能分配任何紅利，不得破產，以實現破產風險的隔離；有義務定期審查有關資產狀況的信息，管理和監測對投資者的分配系統，必要時宣布證券發行違約和采取為保護投資者利益所必要的法律行動，等等。

　　二、我國開展貸款證券化的主要法律障礙與對策

>　　如前文所述，貸款證券化需要在良好的法律環境下生存和發展。而法律環境的不完善正是當前我國開展貸款證券化的最大障礙。雖然我國已出臺了《人民銀行法》、《商業銀行法》、《擔保法》、《公司法》、《證券法》、《破產法》、《信托法》、《民法通則》、《合同法》、《企業債券管理條例》、《金融資產管理公司條例》、《貸款通則》、《信托投資公司管理辦法》、最高人民法院《關于審理涉及金融管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》等金融法律、法規和規章，開展貸款證券化的法律框架已初步形成，但仍然存在許多問題，主要表現在以下方面：

　　1、缺乏專門性立法。實踐證明，專門性立法對貸款證券化的健康發展具有積極的推動作用。貸款證券化市場發達的國家和地區往往都十分重視適時修改原有的法律，或者頒布專門的資產證券化法律。例如，走在歐洲貸款證券化市場前列的法國，1988年頒布了第一個資產證券化法，其后于1989年、1997年和1998年進行修訂；作為亞洲資產證券化市場中心的香港，其貨幣管理當局頒布《證券化指南》對證券化市場予以規范；臺灣立法院于2001年通過了《資產證券化法案》，允許金融機構發行債券，幾乎任何資產都可以作為擔保；一些新興市場國家在資產證券化的專門立法方面也表現積極，如菲律賓于1991年通過了《資產支撐證券注冊和銷售規則》的專門立法。在國際上，則有國際清算銀行巴塞爾委員會1992年發布的《資產轉讓與證券化》文件，該文件從監管角度對真實銷售、證券化計劃管理、信用保證或流動性保證等證券化運作環節提出了標準，并對降低貸款證券化風險、強化銀行信貸審慎管理等提出了建議，對各國的資產證券化立法與監管實踐具有指導作用。我國完全可以利用后發優勢，借鑒和吸收別國的立法經驗，或參照有關的國際性文件，建立我國的資產證券化單行法律或條例，對資產證券化可能涉及的各類法律問題進行梳理，作出從法律原則到運作環節、從監督管理到法律責任的系統性規定。

　　2、現有法律規定過于籠統、難以操作。典型的如：（1）資產支持證券的屬性和適用法不明確。根據我國《證券法》的規定，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易受《證券法》調整；《證券法》未規定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券的發行和交易由法律和行政發揮另行規定。而由SPV發行的資產支持證券既不同于股票和政府債券，也不同于一般的公司債券。因此，我國現行的法律法規對資產支持證券的屬性和適用問題并未加以明確。筆者認為，可以考慮修改《證券法》，將資產支持證券與股票、公司債券、投資基金券等并列，一同納入《證券法》的調整范圍，這樣既可以解決資產支持證券的法律適用問題，又可以充分利用現有的證券監管法律體系和配套設施，降低立法成本。（2）商業銀行從事貸款證券化的合法性不明確。根據《商業銀行法》第3條的規定，我國商業銀行可以發行金融債券，可以經營中國人民銀行批準的任何業務。該法第43條第1款又規定：商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。對這些規定，實務界有不同的理解：有的認為第3條為商業銀行從事貸款證券化提供了法律依據或可能性；有的認為第43條實際上關閉了商業銀行從事貸款證券化的大門。筆者認為，上述法律規定對商業銀行從事證券化業務既未籠統肯定亦未明確禁止，而是表現出一定的靈活性。這與我國目前采行的金融分業經營、分業監管體制有關。事實上，隨著銀行混業經營漸成國際大勢，隨著入世后金融競爭日趨白熱化，我國金融分業的經營體制也在日漸松動，促進金融業整合和打破業界藩籬的法律規定和實踐做法正在逐漸增多。從長遠看，商業銀行從事貸款證券化應無法律障礙。

　　3、某些重要的法律制度缺位。比如，有關證券化中介SPV的法律制度缺位，SPV的設立與運營無法可依。首先，從《公司法》角度看，我國現行《公司法》對公司的種類、設立條件的規定較為嚴格，鑒于SPV業務的獨特性，SPV不可能嚴格按照《公司法》的規定設立為國有獨資公司或股份有限公司。其次，從《合伙企業法》的角度看，我國現行的《合伙企業法》只規定了無限合伙形式，合伙人承擔無限連帶責任，而SPV往往是按照有限合伙的法律結構運作的。因此，也無法根據《合伙企業法》設立SPV.另外，由于SPV不能按照《公司法》成立，所以其公開發行證券行為不受《公司法》調整。因此，我國關于SPV公開發行證券的法律依據也是付諸闕如的。而SPV作為發起人和投資人的媒介，恰恰是支撐貸款證券化結構的“頂梁之柱”，其法律制度的缺位將對我國開展貸款證券化造成實質性障礙。關于SPV的設立和法律定位，筆者認為，可考慮依據《信托法》，將SPV設定為類似投資基金的獨立信托機構，但同時應明確SPV不同于一般的投資基金，它只能從事特定的資產證券化業務�？傊�，當專門性立法在短期內不能迅速到位時，對那些重要而又暫時缺位的法律制度應及時補充。

　　4、配套法律制度不足。貸款證券化是一項系統工程，涉及信貸、證券、稅收、公司、破產、會計等多方面的法律問題，必須建立一整套完善的法制系統加以支持。就我國而言，一方面要對現有相關法律、法規和規章進行修改或增補，另一方面還要建立健全與貸款證券化有關的配套法律制度，如以立法形式建立中介機構經營活動機制、信用評級制度、專業融資擔保制度、金融會計處理制度、信托制度、征稅安排等。國外的經驗已經充分證明，建立健全配套法律制度對于貸款證券化的健康發展至關重要。

　　總之，加強貸款證券化的立法研究具有重要的現實意義。在這方面，我們既應當學習和借鑒國際先進經驗，大膽嘗試、勇于開拓，又應當結合國情，力求審慎穩妥，趨利避害。建議在非銀行金融機構和企業中率先開展資產證券化的試點工作，并選擇部分銀行機構進行貸款證券化試點，待健全有關制度和積累一定經驗后，再擴及一般銀行機構。

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