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論農地承包經營權立法目標模式的建構
一、現行農地承包經營權的發展趨勢
1、在性質上，從債權向物權轉化�，F行農地承包經營權由于在內容上具有明顯的約定性、變動上無須履行登記程序、效力上只具有請求力而無支配力，所以，其性質具有明顯的債權性。但近幾年，農地承包經營權在法律與政策的規制下顯現了極明顯的物權化趨勢。如1998年修訂之后的《土地管理法》，規定“土地承包經營期限為三十年”，在承包期內嚴格限制土地調整；國務院發布的《關于進一步做好治理開發“四荒”資源工作的通知》明確規定，“‘四荒’使用權受法律保護，依法享有繼承、轉讓（租）、抵押或參股聯營的權利”，并且其權利期限最長可達5年。有學者因此認為，“‘四荒’土地使用權為一種物權”。[1]
2、在配置上，由均分性向市場性轉變。只要具備社區成員身份，不管其有無行為能力、技術或資金就能分到土地，是土地承包制實行以來基本的權利配置機制。但隨著農業產業化、現代化的快速發展，對于“四荒”地、推行“兩田制”情形下的“責任田”、推行“土地股份制”地區的承包地以及以蘇南地區為代表的實行適度規模經營的承包地等，土地使用權的配置方式也開始引入市場化機制。
3、在主體上，由社區內向社區外延伸。社區性是我國農村土地所有權的重要特征，各社區彼此獨立是我國農村利益格局的寫照，“在多數情況下，擁有社員權是取得集體土地承包經營權的必要條件”[2].但為在更大范圍內優化農村土地、資金與技術資源，近年來，承包地的主體也逐漸向社區外延伸。如《土地管理法》第15條規定，經村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，農民集體所有的土地可以由集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營。
4、在功能上，由福利性向經濟性發展。在“城鄉分治”的二元社會結構下，農民把土地視為抗御社會風險的最后一道安全屏障。而且，“土地作為社會保障的物質手段是農村土地制安排的依據和基礎，土地的生產職能只能受制于它。在一般情況下，這兩種職能的要求是重合的，但當兩者產生矛盾時，土地的保障職能處于壓倒地位�！盵3]但在一些經濟發達地區如蘇南，由于農民的主要收入來自于非農產業，，農民抗御社會風險的能力逐步增強，土地作為一種社會保障手段的作用在日益減弱。
二、農地承包經營權目標模式的建構
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1、公平基礎上的效率優先。在現階段，公平應為農地承包經營權物權化建構的基本價值觀。此所謂公平，即社區統一調整土地時，社區成員均享有承包土地的權利；社區土地應立足于社區內發包，如許可社區外成員承包土地，在同等條件下，社區內成員享有優先權。在此基礎上，應以效率為導向積極推進農地權利的流動，在經濟發達地區，在能夠“以工哺農”的情況下，實行農地的市場化配置。
2、在強化權利的基礎上活化權利。為穩定土地承包關系應強化農地承包經營權的效力。為此，對現行農地承包經營權應予物權化改造：一是對權利內容作出明確規定；二是建立土地登記制度；三是使權利期限長久化。另外，為適應農業產業化、現代化的發展、協調變動的人地關系，建立一套靈活的農地權利流轉機制十分必要。
�。ǘ┺r地承包經營權的物權化建構
1、建立多樣的農地權利轉讓形式。農地承包經營權作為一種用益物權，具有財產價值，依其性質，自得為交易關系的客體。從農地使用實踐看，轉包、租賃、入股、出讓、繼承與抵押等權利轉讓形式都有所表現。但學術界目前對應否采納出讓、抵押以及如何規范繼承卻存在不同看法。
�。�1）出讓權（僅指買賣、互換與贈與）。相比于出租權，出讓權更能激勵權利主體把承包地作為一種資產進行經營管理，權利人因此會倍加愛惜土地、增加投入。此外，出讓權意味著更為充分的擇業、遷徙自由，具有穩定非農就業機會、而又不愿務農者借此可以脫離土地，以承包地出讓費為依托融入城市社會之中；熱衷于務農而又苦于無地可耕者，因此也可以擁有一份農地或得以擴大農地經營規模，這對協調不斷變動的人地關系，優化農業生產要素，實現農地規模經營都具有顯著意義。值得強調的是，堅持農地承包經營權有償出讓制度，等于設置了一種誘發機制，可以有力地促使一些“雙棲農”（務工又務農）徹底脫離土地。我國正處于社會結構與經濟結構的快速轉型時期，城鄉結構與農業結構的調整必使大量農民離開農地的經營，因此，確立出讓權對我國城市化、現代化的發展具有重要意義。
�。�2）繼承權�！掇r業法》第13條對承包地的繼承作了原則性規定。農業部1994年《關于穩定和完善土地承包關系的意見》第6條規定：“為保護集體資產和促進生產發展，對技術要求較高的專業性承包項目，如第一順序繼承人（配偶、子女、父母）中只有不滿16周歲的子女或者只有不能辨認或不能完全辨認自己行為的精神病人，集體可以收回承包項目，重新公開發包�！鄙鲜鲆幎ɑ痉从沉宋覈壳皩r地承包經營權繼承的基本精神：一是允許農地承包經營權繼承，只是因土地承包項目不同，技術要求較高的專業性承包與其它一般性土地承包對繼承人的要求相差甚殊。二是技術要求較高的專業性承包第二順序的繼承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）沒有繼承的權利，無民事行為能力、限制民事行為能力的第一順序繼承人也沒有繼承的權利，遺囑繼承，除繼承人為有完全行為能力的第一順序繼承人之外，不予承認。對此規定，有學者認為，“如果將來農地使用權被法律承認為物權，這種對繼承的限制應當取消�！盵4]以是否有利于鼓勵被繼承人在生前對土地予以長期投入權衡，上述觀點當然無可指責；但如果從稀缺土地資源能否得到最充分利用的角度考慮，該結論未免有失偏頗。因為，盡管存在委托經營、股分合作、轉讓、出租等使土地得以有效利用的法律框架，但是，由于繼承人尚未成年（不滿16周歲）或不能辨認或不能完全辨認自己的行為，這無疑限制了其實施上述法律行為的可能性。因此，不如這樣處理為好：對于無民事行為能力或限制行為能力的精神病人根據其精神狀況，由集體經濟組織或精神病人的兄弟姐妹代為經營管理或轉讓出去（民間通常做法）。對于不滿16周歲的子女，如其尚不滿10周歲，由集體經濟組織與被繼承人的第二順序繼承人協商后，把農地承包經營權出租或出售于他人；如其為10周歲以上者，由集體經濟組織與被繼承人的第二順序繼承人進行協商，并經未成年人同意后，把農地承包經營權出租或出售于他人。
其實，為提高土地利用的效率，對繼承人的資格作適當限制，并非什么新鮮事。臺灣地區《土地法》就有類似規定。在我國，對農地承包經營權繼承的限制主要存在兩個較大的爭議：一是非在村（主要指農轉非者）繼承人是否應享有農地繼承權。一種觀點認為，非從事農業的繼承人不得繼承農地承包經營權，另一種觀點則堅持“繼承平等”原則，認為繼承人即使已在城市定居，其繼承權不受影響。本文贊同第二種觀點。如果因戶籍外遷而斷然剝奪其繼承資格，于法于情不符。承認非在村的繼承人享有平等的農地繼承權，并不意味著他們就直接擁有使用土地的權利。由于這些人從業的性質與農業生產相沖突，因此，他
們可以繼承被繼承人的非農地權益，如非農地權益不足其應繼分額，可以金錢補償，由在村繼承人耕作利用土地。二是對兩個以上的在村繼承人應否作出限制。根據我國《繼承法》關于繼承人范圍與繼承法定順序的規定，農地承包經營權人死亡后，其配偶、子女、父母作為第一順序繼承人，享有平等的繼承權。上述情況下，如存在兩個以上的繼承人，其又非共同生活，則土地分割繼承將不可避免地發生。受小規模農地使用格局所制約，農地零碎化趨勢若任其發展，農業生產效率的提高只能流于空談。在我國農地家庭經營現狀下，分家析產的兩個以上的子女如何繼承農地承包經營權成為爭議的焦點。觀點之一，實行土地使用權單嗣繼承制，“即土地使用權由獨子繼承，男女有同等的繼承權，留在本社區的子女優先繼承”[5]；觀點之二，被繼承人有兩個或兩個以上從事農業生產經營的繼承人時，農地承包經營權應由繼承人共有，如欲分割時，應盡量采取將農地承包經營權變價后以價款分割，或者將農地使用權歸于一人而對其他共有人折價補償。[6]該觀點的合理之處在于，一是堅持了各繼承人一律平等的原則，符合我國繼承法的規定；二是繼承不得分割農地的做法，符合大陸法系各國（地區）農地繼承的一般做法。筆者采此觀點。
�。�3）抵押權。由于抵押權之實行，實質是對抵押物的一種變價求償，因此，抵押權實為財產轉讓的一種形式。抵押作為現代社會融通資金的一種有效手段，對優化農業生產要素無疑具有重要意義。為維護農民的基本生存需要，對抵押應作適當的限制：一是限制抵押人的資格，只有以競爭方式取得的農地承包經營權，才可抵押；二是設定抵押須經集體經濟組織的批準，而且必須采取書面形式，登記為生效要件；三是執行抵押不得危及農戶基本生活條件，嚴格限制在農用范圍之內。
2、農地承包經營權期限應因地制宜。用于多年生作物（果林業、畜牧等）的土地承包期限為50年，經營糧食作物、水產養殖的承包期限以30年為宜�！八幕摹笔褂脵嗟钠谙薏坏贸^50年。之所以如此，在于我國農業尚處于快速轉型階段，土地相對于人口日趨稀缺，且土地關系一直是我國農村社會關系的基礎，如人地關系凝固不變，則會給土地的適度規模經營帶來不必要的障礙，并有可能影響農村社會的穩定。
3、以鄉（鎮）為基礎對農地承包經營權實行統一登記。物權變動的公示與公信是對物權的效力具有根本性影響的原則。從大陸法各國（地區）有關土地登記機關的規定考察，除臺灣地區由屬于行政機構的地政局擔當登記外，其他國家的土地登記機關一般具有不同的司法意義，如德國為屬于地方法院的土地登記局，日本為司法行政機關，前述作法我國不宜照搬。其一，我國農村的土地自改革開放以來一直由農村集體經濟組織與國家土地行政管理部門（縣級及其在鄉（鎮）的派出機構）共同管理，特別是20世紀80年代中期以來，由于耕地銳減，為協調人地糧之間的關系，我國土地行政管理部門的土地管理權有一種明顯的逐步強化趨勢。在此情況下，我們沒有必要拋棄現有行之有效的制度，而重建司法意義的土地登記機關。其二，由縣級人民政府負責農地承包經營權利的登記工作，缺乏可行性；由縣級土地行政管理部門及其在鄉（鎮）的派出機構主管農地承包經營權利的登記比較符合實際。由于農地承包經營權主體分散，縣級土地行政管理部門可授權其在鄉（鎮）設立的派出機構負責鄉（鎮）范圍內的農地承包經營權登記事宜，集體經濟組織作為集體土地的所有者，應協助土地派出機構工作。農地承包經營權在土地登記機關登記后，登記機關應向農民發放《農地承包經營權證書》。
三、農地承包經營權的概念名稱之取舍
目前法律、行政規章、政策及學術著作對農用土地使用權的表述，很不統一。我們認為，應采用“農地承包經營權”概念，理由是：首先，土地承包經營制作為我國特有的一種農村土地使用制度，經過二十多年的演化，如今已成為一種得到《憲法》與《農業法》確認、在農村社會具有重要影響的經濟、法律制度。雖然現行的土地承包經營（包干承包）已與承包經營制最初實行時（聯產承包）大不相同，但土地承包經營這一制度形式卻在廣大農民的心中確定下來。因此，不容忽視保留“土地承包經營”這一概念，在我國目前的農村文化背景下，對保持農村乃至整個國民經濟的持續穩定發展的重要作用。其次，因土地承包經營權建立的經濟基礎是土地的集體所有制與統分結合的雙層經營體制，這決定了農民與集體經濟組織的關系顯然不同于土地私有制下地主與佃農的關系，因此，不宜再采用“永佃權”概念。最后，以不規范、欠科學或多歧義來評判“土地承包經營權”概念，難以令人信服�！兜聡穹ǖ洹吩诖箨懛ㄏ狄泽w系完整、用語精確著稱，但以外人的眼光誰敢說，其物權篇中的“實物負擔”、“土地債務”等概念就是規范、科學的代表呢？其實，法律概念不僅僅是一邏輯思維符號，更是一個國家或民族特有的經濟制度、文化傳統、社會變遷等因素的集中反映。撇開一個法律概念與現實生活的緊密聯系，一味從形式上作抽象判斷其本身就欠科學。農用地與建設用地是《土地管理法》對我國已利用土地的基本分類，因此用于農業生產的土地的承包經營權，不如直接稱其為“農地承包經營權”。
注釋：
[1]崔建遠：《“四荒”拍賣與土地使用權》，載《法學研究》1995年第6期。
[2]王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第180頁。
[3]金永思：《農地流轉機制建立的難點分析與對策建議》，載《中國農村經濟》1997年第9期。
[4]王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第196頁。
[5]張銳：《我國農村土地產權殘缺與農地制度的創新》，載《寧夏社會科學》1996年第1期。
[6]參見梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年版，第740頁。
曹詩權 朱廣新
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