淺析習慣法的今天與明天——以婚姻法為例

淺析習慣法的今天與明天——以婚姻法為例

　　淺析習慣法的今天與明天——以婚姻法為例
　　
　　洪安妮
　　
　�。◤B門大學 法學院，福建 廈門 361000）
　　
　　摘 要：通過對云南少數民族婚姻習慣的社會實踐與調查，筆者感受到習慣法之于法治的重要作用及巨大潛能。故筆者希望能以本次實踐為出發點，進而了解習慣法的“前世今生”：以實踐所得內容為論據（少數民族的婚姻習慣）；以婚姻法為切入點；以法律（或法治）發展的趨勢為背景；以習慣法為研究對象；以習慣法與國家制定法的互補與沖突為重點；以習慣法的發展趨勢為展望，淺析習慣法的“今天與明天”。
　　
　　關鍵詞：習慣法；國家制定法；互補；沖突；發展趨勢
　　
　　中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）02-0120-02
　　
　　一、法律（或法治）的發展趨勢
　　
　　鄧正來曾提出當下中國法律（或法治）發展的兩條進路：一是“現代化取向的進路”；二是“法律多元論的進路”。他認為從學理角度“這兩條進路是彼此沖突或矛盾的，因為‘現代化取向’這一進路乃是以‘融合和轉變’傳統的民間法為現代的國家法為根本旨歸的”，而“法律多元的進路則是以民間法與國家法的共存為基本前提的，并在這一前提之上主張二者之間的了解、妥協和合作”。依筆者所見：“現代化取向的進路”和“法律多元論的進路”，這二者雖有所沖突，但各有各的好處并在實踐中各有例證。觀之過往，在中國法律發展過程中，有不少法律條文是習慣法規制于成文法的產物，即上述的“現代化的進路”。將部分習慣法上升為國家法制定法，將于多元中制定統一標準，有利于避免習慣法與國家法制定法因有分歧而產生的部分沖突。但習慣法仍有其存在的價值且并非所有的習慣法都適宜上升到國家法制定法的高度，再考慮到不同地區、不同人群對法律文化的不同需求，故實踐中還有另一方法，也就是“法律多元的進路”。舉例子，《婚姻法》第50條規定，“民族自治地方的人民代表大會有權結合民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定”。
　　
　　綜上，法律（或法制）的發展趨勢，應當兼具了現代化與多元化的特點。在宏觀上，地區間乃是不同國家之間在全球化，經濟科技發展的時代背景下上會出現更多的相同或相近的法律訴求，二者將成為推動各地區間法律的現代化。當然，地區間的共性無法滿足不同地區的特殊需求，故法律在現代化的大背景下還需要保有多元化的特點。筆者認為，法律（或法制）的多元化探索是讓法律（或法制）更好地為人所用的關鍵所在，也是探索的難點所在。而在多元化的探索領域中習慣法是不可忽略的一部分。當然，習慣法和國家法制定法與法制體系中既是相輔相成的共生體，也是會抵觸競爭的對手。為了更深入地探討習慣法當下處境及習慣法的前景，筆者將針對習慣法進行簡單的探討。
　　
　　二、習慣法
　　
　　法律是“非神賦予的（如摩西十誡），也不是賢者圣君仁義創設的，它是某一集合體在一定物質經濟條件下長期生活而形成的交往規則及糾紛解決機制”。所以，廣義上的“法律”還涉及風俗習慣、道德倫理等人世規則。而作為法律（廣義）重要組成部分之一的習慣法，是在一定區域內自發形成的或約定俗成的，用以調整該地區內部社會關系，長期適用并具有強制性約束力的成文或不成文的行為規范。它是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和。習慣法是習慣發展的制度化，有學者認為“從邏輯上講，它是習慣于國家法的中間狀態，具有法的某些屬性，但不是完全意義上的國家法”。
　　
　　在現代法律體系中，習慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習慣法已經不是主要淵源。但是，習慣法仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。因為那些由長期習慣確認了的并且被常年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協議。
　　
　　習慣法一般具有以下特點：一是地域性。以少數民族習慣法為例：數民族的風俗習慣是伴隨該民族產生、發育、成長的過程而形成的，因而在空間上具有一定的特點。二是群體性。國家制定法在階級社會中的本質是它的階級性，但在習慣法這種體現更多的是它的群體性。(民法論文　www.annahuzar.com)主要表現在民族或家族的整體利益高于個體成員的利益，個人與群體休戚相關，榮辱與共。三是具體性。這是習慣法和國家法的抽象性和概括性相區別的一個重要方面。由于習慣法適用于一定的地區中有針對的領域，所以習慣法具有具體、直觀等特點。四是穩定性。習慣法是在人們生產、生活的時間中逐步產生并形成的，是當地文化傳統和民俗風情的直接體現和具體反映。潛移默化，代代相傳，這些習慣法就成為當地居民心理認同的一個重要因素，因而產生了較大的穩定性。五是非明示性。習慣法是在長期的生產、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解的。
　　
　　三、習慣法的作用——與國家制定法互補
　　
　　法國著名思想家盧梭指出：“在這三種法律之外（指政治法、民法、刑法），還需要加上一個第四種，而且是一切之中最重要的一種，這種法律是銘刻在公民的內心里。筆者所說的就是風尚習慣……具體規章不過是拱頂上的橋梁，而緩慢誕生的風俗習慣才是拱頂上難以撼動的基石”。由此可見，無論是法制抑或是法治，習慣法和國家制定法都具有其重要的意義。
　　
　　習慣法與國家制定法之所以能有所互補，是由這二者的特性（各自的優缺點）決定的，從宏觀角度上，習慣法和國家制定法都屬于一種法文化，一種制度上的設計。它們的形成都源于人們的客觀需要，都是人類的一種歷史性選擇。從微觀角度上看，習慣法的確有很多弊端，如習慣法的內容不系統、不完整，有些習慣法如搶婚制與現代法制背道而馳。但我們也應認識到，延續多年的習慣法必有其合理的成分，它有自己的文化支撐和認同人群。少數民族習慣法的教育、裁判和調節作用都與國家制定法具有某種程度的一致性。并且進來人們日益認識到國家法的局限性，如“國家法的專門性、程序性決定了其使用的不經濟；國家法的概念性、抽象性又決定了對其理解的不容易。除此之外，我國目前司法執行力量相對薄弱，尤其對于環境惡劣、通信交通落后的地區，國家法更顯得鞭長莫及……認識到這一點，我們必須在國家法與習慣法并存的二元結構的模式下尋求兩者的結合”。此外，“習慣法與國家制定法分別在不同層次起著調節和規范作用”。相對于國家法而言，少數民族習慣法屬于另外一種地方性知識，加之國家法具有很強的普適性和抽象性，這些決定了國家法不可能將所有的習慣法吸納與國家制定法的體系中。所以在實踐中，當僅按照國家法處理矛盾不能完全解決時，還應參考當地的風俗習慣。
　　
　　《民族婚姻習慣法演講實錄》中有這樣一段話，“是由于某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化于內心，積淀成為民間習慣，才具有穩定性，才具有了法的效力”，這很好地闡釋了習慣法的功能。習慣法是由習慣法發展而來的一種法的淵源，其功能主要在于彌補成文漏洞。眾所周知，由于人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家及時有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有“強制性”，體現的是一種“同意權力”。因此，習慣法的實行成本明顯小于國家法。
　　
　　四、習慣法與國家制定法的沖突
　　
　　習慣法與國家制定法的沖突，帶來的不良后果有二：一是侵害了少數民族婦女的權益，婚姻不自主；二是通過不恰當的方式將少數民族的生活習慣、交往習俗等“漢化”，從而破壞了少數民族原有的風俗及該民族習慣法自成的體系。
　　
　　習慣法與國家制定法的沖突可否避免？筆者看來這種沖突只能“疏通”，無法避免，這得從沖突產生的原因談起。首先，受到地理位置、經濟發展的影響，具有區域性的習慣法往往也具有“封閉性”，而與之相沖突的則是國家制定法的“開放性”。其次，習慣法是人類社會中習慣的歷史沉淀，以“人性”為基礎；而國家法往往是“理性”構建的產物。再者，習慣法的產生和實行通常是“自下而上”的；而國家法則是“自上而下”實行的。由于這些“先天因素”習慣法和國家法必然有所沖突，但面對沖突時我們應如何“疏通”才是我們發現沖突的真正意義所在。
　　
　　五、展望習慣法的明天
　　
　　站在歷史的角度，習慣法的發展角度無非是傳承與固化、揚棄與剝離，即“取其精華，去其糟粕”。
　　
　　但哪些是糟粕？糟粕又要如何去除？當下的做法是通過經濟發展帶動群眾生活水平的提高，再進而由群眾對遺留下來的習慣法進行演替。這種習慣法自身的揚棄與剝離，少了建國初期人為的“矯正”，在一定程度上起到緩沖、調解的作用，從而減少了習慣法與國家制定法的沖突。但人們依舊無法判定“什么是糟粕”，有些美好的事物也會因時間的流逝而消逝，只因不復當初。
　　
　　習慣法中也有其精華之處，其精華不僅來源其設定的規則本身，還在于習慣法更像是一種“因地制宜”的存在，給予認同它的人人性的關懷。雖說國家制定法不全是“剛性條款”，但相較于習慣法的“柔”而言，國家制定法是“剛”的體現。如果把法律文化比作推動社會前行的法條的話，只有剛柔并濟，才能不松不緊，力度恰好。
　　
　　國家制定法所不能匹及的是，習慣法自有其玄妙之處：習慣法通過倫理、道德、風俗、日常交際等于無形中于群眾心中建立一個行為的基本準則和底線，這種法律意識最深入人心。由于身處于“熟人社會”之中，按照中國人的傳統思想，一些事情不太喜歡訴諸于法，因而習慣法對于和諧社會的構建具有深遠意義。
　　
　　參考文獻：
　　
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　　[5]劉藝工，高志宏。試論少數民族習慣法與國家制定法的沖突與互補[J].甘肅政法學院學報，2004,（2）。

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