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律師在法律秩序建構中的作用/謝佑平法律論文網
律師在法律秩序建構中的作用
重慶,現代法學 1998.01
謝佑平/陳運雄
在人類社會中，法律以權利為本位，以義務為保證規范著人們的利益。但是，利益的實現并不是一帆風順的。利益的不平衡性，必然使人們在追求自身利益的過程中衍生出諸種沖突。從法理學角度考察，社會沖突是指法律所確認和保護的權利與義務處于非正狀態，即：權利主體在行使權利時，超越了法律預先設定的界限，造成了對其他權利的妨礙或侵害；或者說，義務的承擔者沒有遵循法定的義務約束，而作為或不作為，導致了對相對人權利的侵害。
建立符合自身利益需要的法律秩序，是統治階級穩固統治地位和維持社會存續發展的理想方式和必由選擇。
法律秩序的建構，離不開法律的制定、法律的認知、法律的實施等活動。法律，是由一定物質生活條件所決定的統治階級意志的體現，是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的行為規范，它通過對人們權利與義務內容及其關系的規定，確認、保護和發展有利于統治階級的社會關系和法律秩序。法律的作用，正如古羅馬查士丁尼所說：“皇帝的威嚴光榮不但依靠兵器，而且須用法律來鞏固，這樣，無論在戰時或平時，總是可以將國家治理得很好；皇帝不但能在戰場上取得勝利，而且能采取法律手段排除違法分子的非法行徑，皇帝既是虔誠的法紀伸張著，又是征服敵人的勝利者�！薄�1〕
法律秩序也是法律推行或實施的結果。在階級社會中，法律建筑在權力或強力之上，依賴國家暴力支持而將其內容付諸實踐。但是，僅靠國家強力的推行是不夠的，過度的“強力”會使國家走向暴政和專橫，扭曲法律自由與正義的價值，招致對法律的廣泛抵制與踏棄，最終危及統治階級企圖建構的法律秩序�！吧鐣刂撇⒉恢灰馕吨鴱娏�，它必須建立在理性基礎上，去追求人們所設想的正義目標�！薄�2〕因此，
法律應使人類的各種要求和愿望在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地得到滿足。法律秩序意味著一種關系的調整和行為的安排。真正有效的法律，應當奠定在人們普遍認同和遵循的社會基礎之上，否則，法律秩序是脆弱的，難以持久的。
律師及律師職業的產生，法律服務業的出現，在法律秩序的建構和穩固中，具有十分重要的作用：
（一）協助公民了解法律權利的內容
法律是統治階級意志的體現。統治階級的意志在通過法律表現的過程中，需要借助法律形式、法律語言和法律技巧等外在形式。一般說來，法律對權利、義務的界定應當通俗易懂，明白無誤，能為廣大民眾所知悉，以便于權利主體了解權利的內容�？梢哉f，任何規范人們行為的準則和法律，都要體現特定的立法思想、意圖和任務，制定出的法律，應當有恰當的表現形式，統一合理的布局和排列，貼切、規范的形式表述，技術處理的法律語言。如果法律意圖不明，涵義不清，界定不準，語言含混，那么，必然造成法律理解的障礙。法律本身應當是準確、嚴謹、明細和具體的，便于公民對法律權利內容的掌握和了解。但是，實踐表明：法律是復雜的，規范、統一、明確的法律語言中隱含的統治階級的立法意圖，一般公民難于理解。而且，統治階級在借助國家強力推行法律的過程中，可以運用權力解釋法律和修正法律的意義，使自己的意志隨時法律化。這更增加了公民對法律內容了解的難度�！坝上鄬Κ毩⒌穆殬I團體所操縱的專門機構對法律的解釋，這種解釋浸透了自己的論證技巧，保證了其權力受到法律限制的那些人并不能最終決定法律的意義�！薄�3〕因此，法律的內容或意義，是統治階級決定的，
要準確地理解它，對一般公民來說，不無困難。
借助律師的法律服務，公民可以了解法律權利的內容，把握統治者的立法意圖。律師是法律方面的專家，熟悉、精通法律，為公民解答法律問題，是律師的業務之一。在古羅馬，早期的法學家便把協助公民了解法律內容作為自己的職責。當時，法學家的實際活動內容，主要有三個方面：（1）對于具體法律問題提出解答（respondere）。
法學家之間發生意見分歧時，往往公開進行激烈論戰；（2 ）撰擬契據（cavere），并在當事人進行法律上活動時擔任他的顧問；（3
）協助當事人為訴訟行為（agere），并向他指示應采用的訴訟程序�！�4〕律師從法學家中分離出來后，解答法律，向公民闡釋法律的內容，協助公民了解法律權利的內容，仍是律師業務的主要構成。
現代法理學認為，公民認知法律，是公民遵守法律的前提，是法律秩序建構的基礎條件。因此，通過律師的法律服務，使公民了解自身所享有的法律權利的概念、內容和界限。有利于統治階級實現自己的意圖，建立和維護有利于自己的社會秩序。在階級社會中，掌握國家政權的階級總是根據自己的需要和利益，將大部分社會關系納入法律的控制之下，即運用一般的規則、標準和原則的法律形式對之加以確認、調整和維護，使其成為特定權利和義務關系。法律規范所具有的一般性、普遍性、規范性的特點，又能給人們提供行為模式，“即告訴人們如何行為——可以如何作為，應當如何作為或不作為、必須如何作為或不作為，從而使得人們的行為具有確定性、有效性和合理性；而且還給人們提供了行為的方向，使人們能夠預測自己和他人的行為指向和后果。
”〔5〕因此，律師的法律服務，有利于幫助人們了解法律權利的內容。這也正是法律規范所確認的法律上的權利義務關系轉變為現實生活中的法律關系的前提，離開它，法律秩序將難以建構和穩固。
（二）協助公民正確行使法律權利
法律秩序本質上也是一種互動的、充滿生機活力的權利義務關系構成體，是社會主體在法律允許的范圍內行使權利、履行義務的結果。公民能否正確地行使權利，也與法律秩序的建構及其穩定有密切關系。
了解了自身法律權利內容的公民，并不意味著一定能正確、有效地行使法律權利。司法實踐表明，律師及律師職業所提供的法律服務，在公民正確行使法律權利中具有重要作用。這種作用突出表現在兩個方面，一是充當公民或團體法律顧問，為社會主體行使權利出謀劃策，指明正確方向，提供行為指南，堅定權利信念；二是直接充任社會主體的代理人，代理社會主體行使權利。在代理權限內，成為法律權利的直接行使者。
法律權利是對社會主體在一定限度內的行為自由的法律確認。從理論上說，社會生活中的每一個權利主體都應該依法行使自己的法律權利，自覺成為法律秩序網絡中的合格成員。然而，法律權利體系是復雜的。這種復雜性常常使權利主體在行使自身權利時陷入手足無措、難以抉擇的境地。一方面，法律權利實現的途徑具有多樣性特點，同一權利可以通過不同方式予以兌現，如：在古羅馬，對某一自然物的占有，既可能通過皇帝賜予的方式獲得，也可能由家庭繼承而來。同樣，對自己所有的物權的處分，既可以出售轉讓，也可贈與他人。在權利實現的多種途徑中，律師可以為當事人提供最符合法律要求和自身利益的選擇。另一方面，法律自身的局限性，也是社會主體在行使權利時需要律師幫助的原因。由于社會生活的復雜性和出于立法技術方面的考慮，立法者只能以法律形式確認那些基本的即較為重大的權利，而不會企求也不可能把所有的權利都明文宣布出來。因為每一法律角色應當享有的權利是不勝枚舉的。從法律來加禁止的就是可以作為的原則出發可以推導出社會主體享有的權利極其廣泛。因此，如何對待未被明文列舉出來的權利，也是社會主體在法律秩序建構中所面臨的難題。因為，表現在法律中的權利與未表現在法律中的權利，兩者之間存在內在聯系，正確認識后者及兩者的關系，有利于更好地使前者付諸實現。實踐表明，律師作為法律專家，在這方面有所作為。通過法律顧問工作可以使社會主體堅定法律權利的信念，正確地行使法律權利。
直接擔任權利主體的代理人，代理其作為或不作為，以實現其法律權利，履行其法律義務，也是律師及律師職業協助法律權利正確行使的表現之一。由于享有權利的社會主體在社會生活中扮演的角色紛繁復雜，出于對自身職業“與法律相隔甚遠”的考慮，將“與法律有關”的事務交給律師，委托律師代為辦理，以更好地實現自己的法律權利。這種狀況從古羅馬一直延續至今，只是在可代理的范圍上不同而已。古羅馬的律師從事的非訴訟法律事務，主要集中在訴訟文書的撰寫、合同契據的擬定和法律咨詢上。在現代社會，律師的非訴訟業務范圍十分寬泛，在“社會的各個領域，如總統競選、租賃房屋、買賣住室、訂立遺囑、處理財產、設立公司、銀行信貸、國際貿易、文化教育等等，都有律師活動�！薄�6〕在我國，律師也有較廣泛的非訴訟法律事務范圍，
如：律師可以代理專制、商標法律事務，代理企業設立法律事務、代理稅收、許可證法律事務，代理合同談判與簽約法律事務，代理行政復議、調解和仲裁，等等。
（三）協助公民救治被侵害的權利
法律秩序是以權利和義務形式所表現出來的社會關系。法律權利主體的差異性和利益的不平衡性，不可避免地導致權益沖突。任何社會矛盾和斗爭，實質上都可以歸結為權利、利益之爭。法律權利體現了統治者的意志，但是，法律權利并不自然地與實際的利益分布狀態相一致。導致不一致的可能性包括：由于主客觀方面的原因，沒有能夠全面、真實地了解社會需要和社會成長狀況，使法律的規定脫離社會實際；實際的利益分布狀況不符合統治階級的利益需要和社會改造目標，因而立法需要壓抑某些階層的利益需要，支持另一些人的利益要求。這種利益的差別性，是導致權益沖突或者法律秩序遭受破壞的重要原因，于是，侵權行為不可避免，既定的法律權利將難以兌現而成為一紙空文。正如我國古代杰出的思想家荀況所說：“人生而有欲，欲而不得，則不能無求；求而無度量分界，則不能不爭；爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之�！薄�7〕這是其一。
其二，社會主體在行使權利的過程中，由于對權利內容的不了解或者行使方法的不當，也會造成他人權利的損害。權利應該是平等的和制衡的。一方面，法律鼓勵人們主動地追求和行使自己的權利；另一方面，它也提醒人們注意法定權利的界限和社會所能提供的實際條件，不要盲目地、非善意地主張權利和濫用權利，并要求人們尋求使自己的權利、同時也使別人的權利得以共同實現的方法。然而，權利主體不顧權利相對人的法定義務范圍和實際履行能力去追逐自我利益的非法行為仍大量存在，這就給法律秩序的建構和穩定帶來了威脅。因此，積極救治被侵害的法律權利，恢復被破壞的法律秩序，也應當成為統治者必須關注的重要問題。
任何社會主體的正當權益，無論是個人權益、團體權益還是公共權益，都應當受到社會的尊重和法律的保護。任何社會主體之間所存在的權益爭議、糾紛或侵害，都應當在公平原則下予以解決，以救治被侵害的權益，實現權益的正常狀態和社會的法律秩序。救治被侵害的權利或者權益沖突的解決，實質上，是使受沖突所影響的合法權利與義務的內容得以履行和實現。解決沖突，意味著：第一，使存在爭議的事實狀態以及與之相關法律規則得到沖突主體的認同，化解和消除社會主體對爭議權益的事實狀態以及與之相聯系的法律的不同理解。第二，恢復權益的原始狀態，排除權益行使的障礙，補償沖突給權利或義務的實現所造成的實際損失。第三，維護被權益沖突所侵害的社會關系和法律秩序，使法律或統治秩序的尊嚴與權威得以尊重和實現。因此，權益沖突的解決，也可以說，是實現合法權益和保證法定義務的履行，最終使沖突得以遏制，避免和減少沖突的發生，維護社會存續所必需的法律秩序。
在人類歷史上，救治被侵害的權利或者權益沖突的解決，經歷了由“自力救助”到“公力救助”的發展過程。法律制度史表明，在原始社會中，當人們對自然物的占有彼此發生爭執時，解決沖突的基本形式是氏族組織在公共道德律支配下的仲裁或者沖突雙方“弱肉強食”的暴力爭斗。在沒有法官，沒有訴訟，甚至連權利概念都不存在的十分單純質樸的氏族制度中，是無所謂行政救助、司法救助等公力救助形式的�！白粤戎钡淖饔檬苌鐣䲢l件的局限，它是以氏族團體的存在為條件并以此為后盾的。當氏族團體不復存在時，單個力量在暴力爭斗中就顯得相當薄弱。而且，每一次自力救助往往意味著更大的復仇性暴力的產生。因此，自力救助的條件一旦喪失，這種解決沖突的方式必然隨之退出歷史舞臺。
對權益沖突進行國家干預，實行公力救助，發軔于階級社會的啟端。在奴隸社會，社會成員間的權益沖突日趨普遍和強烈，使社會存續必然的生活秩序受到嚴重威脅。而當社會生活秩序的一般要求上升為統治階級意志時，每一私人間的權益沖突就必然也是個人與現行統治關系的沖突。正如馬克思所說，隨著私有制的出現和分工的發展，“也產生了個人利益或單一家庭的利益與所有互相交往的人們的共同利益之間的矛盾；同時，這種共同的利益不是僅僅作為一種‘普遍的東西’存在于觀念之中，而且首先是作為彼此分工的個人之間的相互依存關系存在于現實之中�！薄�8〕因此，
為了調節私人利益之間以及私人利益與公共利益之間的沖突，公共利益才以國家的姿態而采取的一種與實際利益脫離的獨立形式，
也就是采取一種虛幻的共同體——國家的形式。在國家中，各個個體都在追求著自身的特殊利益，這種特殊利益往往與共同利益不相符合。追求特殊利益所導致的沖突，使得通過以國家姿態出現的虛幻的普遍利益對特殊利益進行現實干涉和約束成為必要。因此，可以說，國家是表面上凌駕于社會之上的暴力實體，它一產生就負有用強制力緩和各種權益沖突的歷史使命。對于日趨嚴重和普遍的權益沖突，國家必然按照自己的意志，從社會共同利益出發，進行干預，用國家力量取代“自力救助”。于是，“公力救助”形成了。與權益沖突及其危害程度的多樣性相適應，國家解決權益沖突的公力救助在方式上，也是多種多樣的。在公力救助的諸種方式（行政救助、仲裁、調解、訴訟等）中，司法救助，即訴訟，最為規范，形式效力最為明顯。
訴訟，是社會主體在其合法權利受到侵害或與他人利益發生沖突時，由國家設定的審判機關通過行使審判權保護其合法權利的方式。訴訟的產生，本質上是基于對合法權利予以保護的實際需要，因為，法律權利的存在，本身意味著國家保護機制的不可缺少。在法律社會中，權利不僅僅是簡單的法律宣告，還必須有相應的保護機制，才能使權利在受沖突所致的損害情況下能夠得以補償。因此，落實權益沖突發生時的救濟措施，對于實現權利的真正價值，是十分重要的。權利倘若流于書面的堂而皇之的規定，而沒有關于保護權利的手段，或者懲戒越權行為和侵權行為的程度、方法，則合理的社會利益分配規則難免落空或只是美妙的承諾�！�9〕因此，可以說，任何一個典型法律權利的完整的法律可能包括：積極行為；請求相對人履行法律義務；與違反法律義務相聯系的對主管機關保護的尋求�！�10〕國家職能的強化，訴訟機制的出現，使法律權利實現內部結構的完整化和合理化成為可能。
律師及律師職業是幫助當事人救治法律權利的重要角色。自古羅馬始，律師就與救治法律權利的主要途徑——訴訟，相伴相隨。代理當事人出席法庭審判，發表辯論，是律師的主要業務�！傲_馬的保護人有權對當事人出席法庭審判，發表辯論，是律師的主要業務�！傲_馬的保護人有權對當事人在訴訟上給予幫助，在法庭上為當事人進行辯護或代理，實質上就是充當辯護人或代理人。羅馬《十二銅表法》中有多處規定出庭辯護和依法進行辯護的條文�！薄�11〕在現代訴訟中，律師在訴訟中的影響更加廣泛和深遠，成為救治法律權利的訴訟中不可或缺的重要成員。如：我國《律師法》第25條規定，律師可以“……接受民事案件、行政案件當事人的委托，擔任代理人，參加訴訟；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告；申請取保候審，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟；代理各類訴訟案件的申訴；……�！彼痉▽嵺`表明，我國律師在維護社會主體的法律權利和建構社會主義法律秩序中，發揮著十分重要的作用。
注釋：
〔1〕（古羅馬）查士丁尼：《法學總論——法學階梯》， 北京：商務印書館1996年版，第1頁。
〔2〕梁治平：《法辯——中國法的過去、現在與未來》， 貴州人民出版社1992年版，第201頁。
〔3〕昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章等譯， 中國政法大學出版社1994年版，第62頁。
〔4〕（古羅馬）查士丁尼：《法學總論——法學階梯》， 商務印書館1996年版，第11頁。
〔5〕盧云主編：《法學基礎理論》，中國政法大學出版社1994 年版，第213頁。
〔6〕陳衛東等：《中國律師學》，中國人民大學出版社1990年版，第26頁。
〔7〕《茍子·禮論》。
〔8〕《馬克思恩格斯全集》第3卷，第37頁。
〔9〕袁岳：《論權利的雙重法律保障》，《學習與探索》1990 年第2期，第51頁。
〔10〕朱景文：《法的一般理論》，遼寧人民出版社1986年版，第15頁。
〔11〕茅彭年等：《中國律師制度研究》，法律出版社1992年版，第14頁。
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