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工商行政處罰案件舉證責任分配
工商行政處罰案件舉證責任分配
田凱
舉證責任，是指由誰提出證據，證明待證事實的義務和責任。行政處罰案件一般由行政機關負舉證責任，這是《行政處罰法》所規定的舉證責任基本原則。舉證責任分配直接關系到行政機關、當事人和第三人的權利義務范圍和對法律后果的承受程度，因而在行政處罰案件的不同階段（實施、復議、訴訟及賠償）最為重要，是工作的重心，對于擁有行政處罰權的工商部門而言，對其予以研究，對提高辦案質量，預防執法風險，具有非常重要的現實意義。
一、舉證責任分配的基本原則
行政處罰案件由于各方當事人的法律地位、證明能力及相關的法律關系各不相同，其舉證責任也不盡相同。行政處罰中，工商機關對其作出的處罰決定承擔舉證責任；行政復議中，工商機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任；行政訴訟中，工商機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，如認為原告起訴超出法定期限，應對此承擔舉證責任；原告就起訴證據（證明起訴符合起訴條件的材料）承擔舉證責任；行政賠償中，原告對違法行政行為造成的損害承擔舉證責任；依申請追加的第三人應對其與訴訟標的有利害關系承擔舉證責任。
1、一般原則：工商機關負舉證責任
行政處罰由行政機關負舉證責任，這是《行政處罰法》規定的舉證責任的基本原則�！缎姓幜P法》第三十條規定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰�！薄缎姓V訟法》第三十二條，“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件�！睆男袨樨熑紊蟻碚f，行政機關負有查明違法事實的責任；從結果責任上來說，如果行政機關沒有查明違法事實，則不得給予行政處罰。
2、特殊原則：舉證責任倒置
一般情況下，行政機關必須查明違法事實后才能對當事人實施行政處罰。但對某些特殊的違法行為，行政機關可以直接根據法定的基礎事實依法作出行政處罰決定。但是，法律又允許當事人提出反證推翻有關推定。這時，就產生了舉證責任的倒置，即舉證責任由行政機關轉移到了當事人身上。例如，對侵犯商業秘密行為的查處中就存在典型的舉證責任倒置問題。國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條第三款規定，“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為�！�
3、補充原則：當事人負一定舉證責任
�。�1）當事人對有利于自己的積極事實負舉證責任
行政機關在查處違法行為過程中，可以依法要求當事人對有利于自己的積極事實提供證據。例如，《行政處罰法》第二十七條規定的從輕或者減輕處罰情形，這類情形的證據由原告負舉證責任，一是容易，二是更有利于實現自己的權利。再如，《廣告法》第十條規定，“廣告使用的數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并標明出處�！痹诓樘庍`法廣告案件時，應當要求當事人提供廣告中數據、統計資料、調查結果的相應證據。如果當事人不能提供，則視為其沒有相應證據，構成虛假廣告行為。
�。�2）申訴人對自己享有合法權益的事實負舉證責任
由于行政機關的執法行為大都是依照職權而采取的行政行為，一般而言不需要申訴人（舉報人、檢舉人等）提供相應的證據。但對于某些違法行為，尤其是本質上屬于民事侵權行為的違法行為，根據有關法律的規定，申訴人仍要負一定的舉證責任。在工商執法實務中，申訴人主要對侵權類的案件負舉證責任。比如，在商標侵權案件中，被侵權人應當證明其依法享有商標專用權或使用權的證據；在查處包裝裝潢仿冒行為時，被侵權人應當提供其在先使用的證據；在查處商業秘密侵權案件時，被侵權人應當提供其商業秘密存在的證據，證明其商業秘密符合不為公眾知悉、具有經濟價值、采取了保密措施。
�。�3）當事人反駁行政機關所作的具體行政行為負舉證責任
這主要表現在當事人要求行政機關撤銷或者變更某具體行政行為時，應該提供提出該要求的證據。以涉嫌銷售冒牌產品被舉報為例，從立案到處罰決定書送達之前，當事人都可以提出反駁證據（如購貨合同、發票、廠家證明等），來證明其進貨渠道合法、已經履行查驗手續。
通過以上分析，可以得出這樣的結論：對于行政處罰案件，工商機關對于當事人的違法事實承擔主要的法定舉證責任，這種舉證責任一般是恒定不變的，當案件事實真偽不明時，工商機關不得作出行政處罰決定。當事人從自身利益考慮，應承擔事實舉證責任。對于主張工商機關有主觀性過錯、法律特殊規定的、案件處理結果對當事人有利的證據，當事人隨時可以舉證。
二、舉證責任分配的法律依據
工商行政處罰案件各方當事人應負的舉證責任，沒有專門的規定，而是散見于各種法律、法規、規章以及各種規范性文件之中。
法律：《行政處罰法》第三十條、第三十六條；《行政訴訟法》第三十二條、《產品質量法》第五十五條；《食品安全法》第三十九條、第六十七條，等；
法規：《無照經營查處取締辦法》第二條，等；司法解釋：最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第二條、第五十九條；《行政訴訟法解釋》第二十八條，等；規章：國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條，等；規范性文件：國家工商行政管理總局商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》、《關于商標侵權案件調查取證有關問題的批復》，等。
三、舉證責任分配的法理根據
工商行政處罰案件實行以工商機關為主，當事人和第三人為輔的舉證責任分配機制，其主要根據在于：
1、依法行政的需要。行政機關必須保證自己的行為符合依法行政要求，所作具體行政行為必須建立在確有證據支持和法律依據的基礎之上。
2、有利于提高效率。在某些特殊案件中，由工商行政機關承擔舉證責任往往困難較大，而當事人或第三人承擔舉證責任則比較容易。當事人承擔一定的舉證責任不僅符合公平正義的要求，同時有利于提高行政效率，加快案件的辦理。
3、平衡工商機關與當事人舉證能力。工商機關掌握著國家權力，占有強大的行政資源，在人力、物力、設備、技術等方面，都處于強勢地位，而行政相對人則明顯處于能力、信息和資源不對等的弱勢地位，以此平衡與當事人之間力量的對比。
4、有利于群眾監督。當事人的參與，可以使國家機關處于人民群眾的有效監督之下，使其不斷增強依法行政的意識和能力。
四、舉證責任分配的具體范圍
1、工商機關的舉證責任范圍
一般而言，工商行政管理機關必須在行政處罰程序中對其作出的行政處罰的合法性和合理性承擔全面的舉證責任。具體包括以下幾個方面的內容。
�。�1）主體資格。工商行政機關應當舉證證明，享有作出行政處罰案件的管轄權，包括職能管轄權、地域管轄權、級別管轄權。在實施行政處罰過程中依法行使職權，不存在超越職權、濫用職權的現象。
�。�2）案件事實。根據《行政處罰法》的規定，工商行政機關應當舉證證明：一是當事人實施了違反行政管理秩序的行為；二是當事人主觀上存在故意或過失；三是當事人具有行政責任能力；四是當事人的違法行為未超過追責時效。歸納起來有“五何”，即何人、何時、何地、何事、何情節�！拔搴巍笔遣榍灏讣罨镜囊�，也是實施行政處罰做到事實清楚所必須查清的案件要素。
�。�3）法律適用。工商行政機關應當舉證證明行政處罰所依據的規范性文件正確合法，主要包括：行政處罰所依據的規范性文件是合法有效的；該規范性文件是規定或調整行政處罰所針對的事項的；行政處罰所依據的具體法律規范同當事人違法行為的性質是相吻合的。
�。�4）行政程序。在實施處罰過程中，工商行政機關應當提供證據證明其以下程序合法：表明身份；進行詢問、檢查、調查時符合法定方式和法定人數；行政機關調查收集證據是按法定方式進行的，不存在對當事人或證人采取引誘、脅迫、恐嚇等非法手段收集證據的情形。
�。�5）處罰合理性。工商行政機關在行使自由裁量權時必須符合公平、公正原則，行政處罰不僅要合法，而且要合理。對于從輕、從重、減輕或者免于處罰的案件，要有充分的事實根據，相應的證據。因此，在聽證、復議、訴訟過程中，應對其行政處罰的合理性承擔舉證責任。
2、當事人的舉證責任范圍
在一般情況下，當事人無須為工商行政機關的行為是否違法或不當提供證據，但就以下有關實體和程序方面的內容，當事人應當負舉證責任：
�。�1）當事人舉證顯然更為容易的案件，則由當事人負舉證責任。當然，此類舉證在實踐中應嚴加掌握，不宜隨意擴大范圍。例如，在商標侵權案件中，當事人如果認為自己得到了商標所有人的授權，那么，當事人必須對授權行為進行舉證。
�。�2）在一般的案件中， 如果工商行政機關已經提供證據證明自己的行為合法，當事人仍然主張行政機關的行為違法時，則應當負舉證責任。例如，工商行政機關向當事人闡明了依據某規范性文件，對案件具有管轄權。如果當事人仍然堅持工商執法機關沒有管轄權，當事人必須負舉證責任。
�。�3）執法過程中存在的違法與不當行為，當事人提出應負舉證責任。比如，當事人主張案件調查人員存在法定的回避情形而沒有回避時，或者當事人在聽證程序中申請聽證主持人員回避時，則應當提供證據證明回避情形存在。
3、第三人的舉證責任范圍
案件中的第三人（申訴人、舉報人、有利害關系的人員），有維護維護自己合法權益的權力。當其參加到案件中來時，需要承擔相應的舉證責任。例如，如果第三人認為當事人假冒自己的產品，就應提供假產品的鑒定，指出其何以為假。
五、舉證責任倒置的應用
1、如何理解司法解釋第五十九條
最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供的，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納”。對該條如何理解？有三層意思需要注意：1、“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據”的意思是，被告（行政機關）在行政程序中履行了依照法定程序要求原告提供證據的法定義務，行政機關有義務（注意是義務不是權利），簡單的說就是行政機關有義務告知，這是法定的義務。2、依照法定程序要求原告提供證據的法定程序，是指法律規定的行政機關實施行政行為時所必須遵循的方式、步驟、時間和順序。3、原告（行政相對人）依法應當提供而拒不提供，是說原告在行政程序階段沒有提供，而在司法審查階段才提供的�？傊�，對于被告在行政程序中已經履行了依照法定程序要求原告提供證據的義務，而原告依照法律、法規的規定應當提供，但其拒不提供的證據，但在訴訟程序中向法院提供的，人民法院一般不予采納。這里工商機關應充分利用這條規定，在行政程序中注意按照法律規定的方式、步驟、時間和順序告知當事人提供相應的證據，正確地履行自己的程序義務。這樣以來，就不需擔心一些行政相對人在行政程序階段故意不提供已經掌握的案件材料或故意違反法律規定提供證據。比如，在工商機關日常執法辦案中，經常涉及到違法經營額的計算。違法經營額通常有成品、半成品以及原輔材料構成。如果當事人不提供有關憑證怎么辦？此時工商機關便可以運用舉證倒置，責令其限期提供。否則，要承擔由此產生的后果。工商機關可以根據市場價格進行核算，也可以委托價格管理部門進行鑒定。如果當事人認為核定錯誤而提起訴訟，法院一般不予采納其意見。
2、舉證責任倒置適用中應注意的問題
“舉證責任倒置”是有條件的，即必須有明確的法律依據。在法律法規（包括規章）沒有明確規定的情況下，工商部門沒有權力自作主張地將自己應負有的舉證責任強加給當事人。舉證責任就其實質是我們執法辦案的行為準則，錯誤地理解舉證責任，會給案件辦理帶來風險，而恰當地運用舉證責任倒置，則可起到事半功倍的效果。
一是要履行告知義務。行政機關必須向當事人闡明其應負的舉證責任，并對當事人提出舉證要求，這是實施舉證責任倒置的前提。具體操作時，應當向當事人制作并送達《限期舉證通知書》，告知其具體要求。
二是要有法律依據。適用舉證責任倒置，要有法律依據。否則，是無效的。比如，《廣告法》第十條規定：“廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處�！蔽覀冊诓樘庍`法廣告案件時，就可以要求當事人提供廣告中數據、統計資料、調查結果的相應證據，如果當事人不能提供，視為其沒有相應證據，構成違法虛假廣告。再如，《產品質量法》第五十五條規定：“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰�！比绻N售者主張其具備上述從輕或者減輕處罰的事由，其應當對此負有舉證責任。也就是說，當事人在行政程序中如果沒有提供證據證明其“不知道該產品為禁止銷售的產品……”，那么，在訴訟程序中將被視為沒有此方面的證據。(www.annahuzar.com)即使提供，法院原則上不予采納。還如，經營者負有亮證經營的法定義務。在查處無照經營行為時，當事人有提供合法證照的責任。
三是要求要合理。行政機關對當事人的舉證要求應當合理，應當考慮當事人舉證的難易程度，給予合理的舉證期限，不能故意刁難當事人。
四是范圍有限制。當事人只對有利自己的事實舉證，不對不利于自己的事實舉證；當事人只對自己行為合法的事實舉證，不對自己行為違法的事實舉證；當事人只對積極的作為事實舉證，不對消極的不作為事實舉證。
五是不免除自身舉證責任。除有法律明確規定以外，當事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機關依法查明違法事實的責任。例如，甲公司使用乙公司的商標，涉嫌侵權，被工商機關立案，責令其限期提供合法使用的證據。甲公司未能在規定期限內提供，并不等于必然違法，可能由于某種客觀原因所致，如管檔案的同志出差了。對此，工商機關仍負有向乙公司調查取證的義務。經查，如所有權已經轉讓或者訂有許可合同，當然不違法。否則，應依法查處。
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