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專項法律意見書
關于安徽某某某某技術有限公司勞動爭議糾紛一案專項法律意見書
致李某先生：
北京盈科（合肥）律師事務所為中華人民共和國司法行政機關依法批準、合法設立的在中華人民共和國境內具有從事法律服務資格的律師執業機構�，F本所應你要求，指派律師承辦就你與安徽某某某某技術有限公司（以下稱“某某公司”）勞動爭議糾紛一案。因該案爭議及風險較大，故本所于2014年 月 日將該案提交律師聯席會議討論、論證，現根據該會議形成的有關意見，出具本法律意見書。
一、出具本法律意見書的主要事實依據：
�。ㄒ唬┮讶〉玫馁Y料：
1、社會保險繳納記錄查詢單一份復印件一份；
2、《辭職報告》復印件一份；
3、《通知》復印件一份；
4、《人事異動工作交接表》一份、項目交接資料一組；
5、201某2年2月10日《催款函》一份（無發函回執等證據）；
6、2014年3月發函EMS回執一份；
7、某某公司提成、補貼政策資料一組（復印件）；
8、《銷售費用結算表》一組；
9、《證明》及購銷、買賣合同一組；
10、《借款單》一組。
�。ǘ┥形慈〉玫馁Y料：
1、2012年2月10日發函的簽收證據；
2、在2012年2月10日至2014年3月發函主張權利的留存證據；
3、領取部分提成款的銀行流水；
4、《勞動合同》；
5、其他。
二、 出具本法律意見書的主要法律依據：
1、《中華人民共和國民事訴訟法》；
2、《中華人民共和國勞動合同法》；
3、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》；
4、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（即“證據規定”）；
5、《中華人民共和國反不正當競爭法》；
6、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》；
7、《中華人民共和國公司法》；
8、《中華人民共和國刑法》；
9、《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（下稱“刑事案件立案追訴標準規定（二）”）；
10、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱“《辦理商業賄賂刑事案件意見》”）。
三、相關事由
根據你提供的以上資料并結合你口頭陳述可知：你自2009年6月至2012年5月在安徽某某某某技術有限公司從事銷售工作。首先，在工作期間，通常采取向某某公司借款的形式，領取差旅費、活動費及其他維護費用，且數額較大；其次，在從事銷售工作中可以根據銷售業績和某某公司有關“提成、補貼政策”領取提成費用；最后，以應當領取的提成費用沖抵前期“借款單”。2012年5月從某某公司離職后，仍有部分提成款未領取、未結算。你在2012年5月29日發函催要提成款（但未保留發函證據），在2014年2月再次發函催要，均未果。
根據以上內容，本案有以下主要待證事實：（1）主張提成款的時效問題？（2）安徽某某某某技術有限公司提成、補貼政策？（3）所主張提成款銷售的有關產品的符合領取提成的條件？（4）前期已領取部分提成款數額及已將部分提成款沖抵借款的事實？
四、本所出具的法律意見
根據我國現行法律、法規、司法解釋、部門規章等的相關規定并結合現有及可能取得的資料，現就以上待證事實分別發表如下意見：
�。ㄒ唬┳C據法律風險分析
�。�1）首先，本案中有關提成事項未在勞動合同中明確約定，對于提成的比例、提成款發放的周期、發放時間，以及在什么條件下發放提成款（是在銷售款項全部到位，還是部分到位）等情況，(www.annahuzar.com)也未在勞動合同中予以明確。其次，雖然提供的單位有關負責人簽署的公司文件中對提成的比例、發放等事項作出了約定，但該證據系復印件，《證據規定》第六十九條第四項規定“無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事實的依據”。
�。�2）2012年5月29日發出《催款函》，但并未保留當時發函回執等證據；另外，即使通過其他途徑取得在2012年5月29日至2014年2月期間發函的證據，因某某公司可能申請司法鑒定機構對《催款函》上的簽收字跡、落款時間是否一致甚至該字跡客觀上形成的時間作出鑒定意見，最終可能導致該證據因缺乏真實性而不能作為定案依據。
�。�3）第三方單位或個人出具的《證明》及相關購銷、買賣合同并不足以認定相關事項或業績是你個人獨自完成，理由如下：
�、僖蛞陨系谌绞悄衬彻鞠嚓P購銷、買賣合同的相對人，即某某公司的客戶，且部分客戶已因你離職而轉與現在工作單位合作，故某某公司可能會以相關證明單位與你有利害關系或因與某某公司履行買賣合同中有爭議等為由，認定該證據缺乏證明力或證明力較小。
�、谝陨系谌絾挝换騻�人出具的《證明》及相關購銷、買賣合同與《催款函》后所附表格列項難以一一對應，另外，“特此證明此合同由李某（身份證：3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx）經理洽談簽訂”這句話在多份資料中出現，但無論從字跡、內容、語氣、方式等可以初步判定均系一人所寫，且落款時間均集中在同一較短時間段，由此可能導致該證據真實性存疑，進而喪失證明力。
�、鄹鶕蹲C據規定》第五十四條關于“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔”及第五十五條關于“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”的規定，非因法定事由，出具相關證明人員須出庭作證并接受質詢，否則就該證明的效力很難被采信。
�。�4）前期工作業績（銷售額）無任何證據證明，你口頭陳述在前期工作期間部分借款單沖抵了應得提成款，另外絕大部分提成款是以現金形式發放，通過銀行轉賬部分的明細很少。另根據你出示的《借款單》清結資料并不能證明某某公司以借款單沖抵了部分應得提成款這一事實。
�。ǘ┟袷路娠L險分析
1、根據國家統計局《關于工資總額組成的規定》第四條、第六條之規定，本案所爭議的提成款屬于工資的范疇且涉及到工資組成、發放方式、工作內容等，故應適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第1款、第4款關于“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出”的規定，本案已過仲裁時效，且根據前文內容可知并未發生時效中斷事由。
另外，你方提出的通過其他途徑彌補的方案，除本次出具簽收證明的人將來可能因人際關系或其他原因導致該案被推翻、重審等自身潛在風險外，該方案還可能涉嫌“偽造證據”。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第一款第1項關于“訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，經與會律師討論一致認為該方案風險較大，不宜采用。
2、根據前文證據部分分析可知：除前期工作業績（銷售額）無任何證據證明外，現就你口頭陳述內容來看，在工作期間部分借款單沖抵了應得提成款，且絕大部分提成款是以現金形式發放，以銀行轉賬部分的明細很少（能否取得待定），但根據你出示的《借款單》清結資料并不能證明某某公司以借款單沖抵了部分應得提成款這一事實，前期的提成款金額亦不能明確�，F根據本部分法律關系并結合相關證據情況作如下假設：
假設1：前期工作銷售額為X，公司提成補貼政策為Y，前期應的提成款金額為Z，其中X系未知數，Z為未知數，Z = X * Y。
假設2：本次爭議銷售額為A，補貼政策仍是假設1中的Y，本次爭議應得提成款金額為C，其中假設A為已知數，C = A * Y。
通過假設1可以很清楚的反映出，根據現有條件無法推出Y的真偽，故在假設2中即使A是明確的，也難以推出C。因而，本案并無其他充足證據與提供的某某公司提成、補貼政策（復印件）相印證，該復印件的真實性也就無從考證。
故此，根據《證據規定》第2條關于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規定，并綜合以上分析認為：本案若進行訴訟或仲裁，可能因證據不足導致相應的請求缺乏必要的事實依據或因已過仲裁時效等原因，被駁回起訴或駁回請求。
�。ㄈ┬姓娠L險分析
根據你口頭陳述，前期從公司以借款形式領取相關差旅費、活動費、維護費等費用，且數額較大。若發生糾紛，可能引發對前期大額支出費用用途等問題的深究。除客觀上的確不存在違法違規使用該費用外，可能導致違規使用人或違規收受人受到行政處罰。
�、俑鶕䥽夜ど绦姓芾砭帧蛾P于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八、九條之規定“經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。違反該規定的，視為商業賄賂行為。經營者違反本規定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關……”，若從業人員存在違法使用費用或違規銷售、饋贈財物等情形，則可能受到工商行政部門的行政處罰。
�、诜菄夜ぷ魅藛T在經濟往來活動中，若客戶或其他人員存在違規收取回扣、會員卡、代幣卡（券）、旅游費等費用或財物的，根據國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條第二款之規定“有關單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機關按照前款的規定處罰”，即可能受到工商行政部門的行政處罰。
�。ㄋ模┬淌路娠L險分析
1、根據上述內容可知，若存在違法違規使用該費用且數額較大的，可能涉嫌職務侵占罪和對非國家工作人員行賄罪（若是國家工作人員可能涉嫌行賄罪）。
�、匐m以借款名義，但客觀上實施的是一系列借款行為，若多次借款并未實際用于差旅費等合法合規用途，則可能涉嫌假借其他維護、活動等名義借款，實則利用職務之便，惡意侵占公司財物。根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款及《刑事案件立案追訴標準規定（二）》第八十四條 之規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額在五千元至一萬元以上的，應予立案追訴。
�、诟鶕䞍筛摺掇k理商業賄賂刑事案件意見》第七條關于“商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準”及《刑事案件立案追訴標準規定（二）》第十一條關于“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數額在一萬元以上的，單位行賄數額在二十萬元以上的，應予立案追訴”的規定，若存在違法使用情形可能涉嫌對非國家工作人員行賄罪被追究刑事責任。
2、根據兩高《辦理商業賄賂刑事案件意見》第七條、《刑事案件立案追訴標準規定（二）》第十條的規定，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予立案追訴。即若數額較大的，則可能涉嫌非國家工作人員受賄罪（若是國家工作人員則涉嫌受賄罪）。
3、若涉嫌犯罪可能派生出其他法律責任。如《公司法》 第一百四十六條第一款第2項規定“因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員”。
五、綜合意見：
本所認為：任何訴訟必須“以事實為依據，以證據為支撐”，就目前現有的證據資料而言，對于待證基本事實和主要訴訟或仲裁請求均缺乏必要證據予以支持。就本案形成根源及形成過程而言，可能會因本案訴訟或仲裁，引起其他一系列行政、刑事法律風險。
綜合考量本案利弊，在缺乏必要事實和證據的情況下，本所認為不宜與某某公司直接進行訴訟或仲裁，發生正面沖突，力求其他途徑解決。如果忽略以上因素和風險而貿然采取司法手段，可能會因此造成更大損失或陷入更大困境，望思之慎之。
北京盈科（合肥）律師事務所
馬 良 成
二〇一四年四月十日
聲明與承諾
1、本法律意見書所載事實來源于本法律意見書出具之日前你的口頭陳述和提交的相關材料。你應保證，已向本所律師提供了出具本法律意見書所必需的全部有關事實材料，并且提供的所需文件均真實、合法、有效、完整，并無任何虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，文件上所有的簽名、印鑒均為真實，所有的復印件或副本均與原件或正本完全一致。
2、若在本法律意見書出具后，你發現新的證據材料或者案件有新情況發生，請及時與本所律師聯系，本所律師將根據新的證據材料進行調整并釋明。
3、本法律意見書中對有關資料的援引及其它相關數據等部分內容的引述，并不表明本所律師對該等內容的真實性、準確性、合法性作出任何判斷或保證。
4、本法律意見書僅根據并依賴于本法律意見書出具之日公布并生效的相關法律、法規，并參照部門規章等本國的法律、法規、規章出具。本所不能保證在本法律意見書出具之后所公布生效的任何法律、法規、規章對本法律意見書不產生影響。
5、本所律師已經嚴格履行了法定職責，遵循了勤勉、盡職、誠信的執業原則，由于本意見書的出具涉及到對法官或仲裁員自由裁量權的評價，而法官或仲裁員依據自由裁量權最終作出何種判決并非律師所能掌控。對此，特提示你對本意見持審慎采信態度。
6、本文件僅應你要求整理，僅供參考，切勿外傳。
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