法律對合同實務的一點認識

法律對合同實務的一點認識

        文章標題：法律對合同實務的一點認識

各位領導、各位同仁，大家好：
下面我就談一談對合同實務的一點認識。
我來自**，是**律師事務所的律師。在這次論談中自已學到了很多東西，看到了差距，同時也明確了以后努力的方向。
接受當事人委托，幫助當事人起草或審查當事人擬與其他單位或個人簽署的合同，這是律師的一項常規業務。合同審查主要是從法律方面對合同進行的法律把關，是簽訂合同之前的必經程序。通過對合同進行法律審查，可以發現合同中的某些問題，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因為某些特殊原因發生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發生。
律師在起草、審查合同時，通常要進行三個方面的準備，一是要審閱當事人提供的背景材料；二是查閱合同所涉事項全部相關法律法規、司法解釋、部門規章、國際慣例；三是研閱有關合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業務的基礎，也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個經驗性的歷程，這個歷程也是自己專業素質逐步提高的過程，其大致分三個階段：
第一個階段是一個自然的、按客戶要求進行記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應提倡。
第二個階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來講，客戶簽訂合同的目的是多樣的，因此在理論上，沒有一份格式化或標準化的合同是符合客戶要求的。因此，利用格式化合同文本是律師的應有技能，但需要通過自己的實踐經驗認真加以總結，以求進一步的提高。
第三個階段是一個理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過他的專著《完美的合同》提出。吳律師的觀點注重合同的起草本身，操作性較強，對律師們的幫助很大。由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎上進行更深一步的探討，從而實現律師起草合同水平的提高。在具體起草過程中，我個人認為下列問題是應該值得我們認真思索的。

一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么

（一）明確雙方的權利義務；
（二）減少糾紛；
（三）達到簽訂各方交易的目的。

二、如何減少合同糾紛

（一）簽訂合同時注意的幾個要點
1、認真審核對方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。合同的主體是依據合同享有權利承擔義務的合同當事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應的民事權利能力和民事行為能力。合同主體性質不同，審查的內容和方法也不同。
（1）對法人的資格審查。
對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查①是否依法成立；②有沒有必要的財產或經費；③是否有自己的名稱、組織結構和場所；④是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。
（2）對非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業執照，法律允許其從事生產經營活動的組織。對這類組織，應審查其是否按規定登記并取得營業執照。有些法人單位設立的分支機構或經營單位，可以在授權范圍內，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產生的權利義務由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。
（3）對外方當事人的資格審查。對方當事人如果是外國的企業、組織的，對其主體資格的審查更應該慎重，應搞清其法律地位和性質。審查的內容主要有三項：①該企業或組織是否合法存在，②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業或組織注冊地；③企業是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。
（4）對自然人個人的資格審查。對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。
（5）對保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力，其次，保證人必須具有代為清償主債務的能力，最后，保證人還必須符合以下規定：①國家機關不得作為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為保證人；③企業法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。
（6）對代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權范圍內以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔

        。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發的授權委托書，其代理行為是否超越了授權范圍，最后審查其代理權。
（7）對于特殊行業的當事人，從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質。在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。
2、注意把握要約、要約邀請與承諾的界限，防止草率成立合同。
合同的本質是合同當事人之間的合意。合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時成立。但很多情況下，當事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關系，要認定合同是否成立，還可根據要約、承諾的規則進行判別。
要約和承諾是當事人就合同內容進行協商的兩個階段，一方發出要約，另一方承諾合同即生效。
3、根據合同性質合理設置合同條款，條款盡量詳細，表述要準確、清楚，避免使用容易產生歧義的語句，尤其注意義務履行條款。
合同條款是經合同當事人協商一致、規定合同當事人權利義務的具體條文，是合同的內容。合同的權利義務，除法律規定的以外，主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規定了一般情況下合同應具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規定，只是起提示、示范性的作用，是倡導性規定，不是強制性規定。也就是說，合同的主要條款或合同內容，是由當事人自由約定的，一般應包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規定的主要條款，也要就該條款達成一致，否則合同不成立；相反，有時候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協商，盡管該條款屬于合同法規定的條款，也不應未對其進行約定，而妨礙合同的成立。
（二）如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如《合同法》、《擔保法》規定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。
但如果法律、法規規定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。
對于企業來說，合同一般都是比較重大、復雜的，所以應該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內容是否合法。
企業簽訂合同，總是為了達到一定的經濟目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是企業合同審查中最重要的內容。
進行合同內容合法性審查應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會公共利益。是否違反法律法規的規定。這幾種情況是《合同法》明確規定合同無效的情況，也是企業簽訂合同中經常會發生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行：
（1）審查合同是否需要經過有關機關批準或登記或備案，如果有關法律、法規規定需要履行上述手續的，應審查是否履行了上述手續；
（2）如合同中約定經公證合同方能生效，應審查合同是否經公證機關公證；
（3）如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；
（4）如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續；采取質押方式擔保的，應按合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否履行了質物交付的約定。
（5）審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定等等。
（三）簽訂一份完美的合同
一份完美的合同，其內容及形式、法律問題及業務問題均應考慮得滴水不漏。
內容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務的相關法律要求；（2）法律規定當事人可以約定的內容已有明確約定；（3）在主體資格、交易內容、權益保護方面均合法、嚴謹、明確、周全；（4）當事人的合法要求已全部在合同中體現；（5）條款能夠滿足當事人的真正需求；（6）條款中設計了當事人沒有想到的一些細節；（7）對于可能發生的爭議有前瞻性的預見并設置防止或補救措施。
形式要求整個合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴謹，文字上要語體標準、語法嚴謹、用詞精確，無任何語言歧義現象存在。
由上可知，一份好的合同應該是：目的正當，內容、形式和程序有效，各方權利與義務關系均衡，具有可操作性，并且結構合理，體例適用，此乃律師追求的目標。

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        。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發的授權委托書，其代理行為是否超越了授權范圍，最后審查其代理權。
（7）對于特殊行業的當事人，從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質。在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。
2、注意把握要約、要約邀請與承諾的界限，防止草率成立合同。
合同的本質是合同當事人之間的合意。合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時成立。但很多情況下，當事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關系，要認定合同是否成立，還可根據要約、承諾的規則進行判別。
要約和承諾是當事人就合同內容進行協商的兩個階段，一方發出要約，另一方承諾合同即生效。
3、根據合同性質合理設置合同條款，條款盡量詳細，表述要準確、清楚，避免使用容易產生歧義的語句，尤其注意義務履行條款。
合同條款是經合同當事人協商一致、規定合同當事人權利義務的具體條文，是合同的內容。合同的權利義務，除法律規定的以外，主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規定了一般情況下合同應具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規定，只是起提示、示范性的作用，是倡導性規定，不是強制性規定。也就是說，合同的主要條款或合同內容，是由當事人自由約定的，一般應包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規定的主要條款，也要就該條款達成一致，否則合同不成立；相反，有時候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協商，盡管該條款屬于合同法規定的條款，也不應未對其進行約定，而妨礙合同的成立。
（二）如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如《合同法》、《擔保法》規定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。
但如果法律、法規規定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。
對于企業來說，合同一般都是比較重大、復雜的，所以應該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內容是否合法。
企業簽訂合同，總是為了達到一定的經濟目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是企業合同審查中最重要的內容。
進行合同內容合法性審查應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會公共利益。是否違反法律法規的規定。這幾種情況是《合同法》明確規定合同無效的情況，也是企業簽訂合同中經常會發生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行：
（1）審查合同是否需要經過有關機關批準或登記或備案，如果有關法律、法規規定需要履行上述手續的，應審查是否履行了上述手續；
（2）如合同中約定經公證合同方能生效，應審查合同是否經公證機關公證；
（3）如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；
（4）如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續；采取質押方式擔保的，應按合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否履行了質物交付的約定。
（5）審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定等等。
（三）簽訂一份完美的合同
一份完美的合同，其內容及形式、法律問題及業務問題均應考慮得滴水不漏。
內容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務的相關法律要求；（2）法律規定當事人可以約定的內容已有明確約定；（3）在主體資格、交易內容、權益保護方面均合法、嚴謹、明確、周全；（4）當事人的合法要求已全部在合同中體現；（5）條款能夠滿足當事人的真正需求；（6）條款中設計了當事人沒有想到的一些細節；（7）對于可能發生的爭議有前瞻性的預見并設置防止或補救措施。
形式要求整個合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴謹，文字上要語體標準、語法嚴謹、用詞精確，無任何語言歧義現象存在。
由上可知，一份好的合同應該是：目的正當，內容、形式和程序有效，各方權利與義務關系均衡，具有可操作性，并且結構合理，體例適用，此乃律師追求的目標。

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