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淺論我國現行法律對公司股票期權制度的制約
淺論我國現行法律對公司股票期權制度的制約秦江鋒
201*年3月九屆全國人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展十五計劃綱要》，第19章題為“增加居民收入，提高人民生活水平”，其中有這樣一段話“建立健全收入分配的激勵機制，要提高國有企業高級管理人員、技術人員的工資報酬，充分體現他們的勞動價值，可以試行期權制。同時要建立嚴格的約束、監督和制裁制度�！蔽覈状我苑晌募男问桨压善逼跈嗥髽I制度提出來。對于我們需要思考的是：一個企業內部實施何種激勵制度需要以法律的形式去規定和引導嗎？我想答案應該是否定的。企業采取何種制度完全是企業的自治事務，法律只要提供一個公平、合理、民主的規則平臺而已。
如果說證券市場具有有效性是股票期權制度得以存在的前提，那么，健全的法律法規體系則是股票期權制度充分發揮長期激勵作用的保證。美國是股票期權制度的發源地，也是世界上股票期權制度最發達的國家，這和其完善的法律法規是密不可分的。與美國等西方發達國家相比，我國在法律制度體系的建設上還相差甚遠，這種不完備的法律體系就構成了我國實施股票期權制度的主要法律障礙。股票期權面對著法定資本制度的制約，在股票來源、股票流通等方面存在法律的障礙。而且在股票期權方案的公告和中小股東尋求司法保護等方面也有許多缺陷和不足之處。本文將圍繞公司股票期權制度的法律特征、法定資本制對期權制度的影響和個人所得稅收的方面展開論述：
一、公司股票期權制度的法律特征
企業員工股票期權是指上市公司按照規定的程序授予本公司及其控股企業員工的一項權利，該權利允許被授權員工在未來時間內以某一特定價格購買本公司一定數量的股票。股票期權制度創設最早可以追溯到20世紀50年代。當時美國的一些公司為了逃避高額的個人所得稅而向公司員工推出的一種員工薪酬計劃。此后該制度被其他國家公司廣泛的借鑒，同時賦予了公司激勵制度內容，將公司的利益和經營者的勞動與受益緊密有機的結合起來，形成一種利益共同體。減少了現代企業中的代理成本，或者說把經營者利益與股東利益動態的捆綁起來，實現公司利益最大化。因此，當代股票期權制度就具備了三重功能。一是合理的避稅功能。由于大多數國家鼓勵經濟發展、鼓勵向企業投資，對資本利得稅的征收相對個人所得稅比較低。而對于企業來講當企業給員工一定數量股票，在會計處理上是計作費用，減少企業所得，相應地減少了企業向國家繳納的企業所得稅，而悄然的分配給自己公司職工。二是激勵企業員工極大的為公司勞動。股票期權制度設計的核心部分就是給予自己員工在未來以一定價格購買自己公司股票的權利，當員工經過努力工作后，公司股票上漲，如果公司給員工約定購買股票的價格小于此時股票市值時，其職工就有從股票市值與股票價格差價中得利的機會，員工就可以行使購買權，從而擁有一定數量的股票。在購買公司股票一定時間后，如股票市值仍大于自己購買價，則員工可以從中二次得益。一次是勞動報酬所得部分，另一部分是資本利得部分，且勞動報酬所得部分借助資本利得合理的避開了高額的個人所得稅。相反，此時的股票市值如低于公司約定的購買價，公司員工可以放棄購買公司股票的權利。如想要再次激勵公司員工的積極性，就必須重新制定股票期權方案或者對原有方案進行修改。公司通過股票期權制度就把員工勞動績效與員工利益掛起鉤來，在聯動中公司的資產增大增多，股票市值上漲，股東從中受益。三是具有公司籌資功能。公司員工行權購買公司股票時，相對應的要向公司付出一定的對價，即按照公司股票期權計劃訂的價格×員工本人可以購買的股票數量付給公司購買價款。公司雖然付給員工的股票，而在賦予股票的同時也得到了一筆資金，增加了公司的資本。故公司股票期權計劃具有一定的籌集資金的功能，能擴大公司資本。既類似于授權資本制度下公司折價發行股票，又類似我國公司對員工定向募集資金制度。不論股票期權類似于何種制度，從公司資本上講行權后公司的帳務上是增加了資本金的。因此，一定程度上可以講股票期權制度具備有籌資功能。
由于具有上述功能，股票期權制度在現在企業制度中扮演者相當重要的角色，在大多數國家公司中，被廣泛應用。雖然不時地有一些內部人控制財務信息，而影響股票市值的丑聞傳出。但是由于該制度在公司治理中有著相當的優勢而被廣泛應用，而且被發展中國家采納。我國的一些經濟理論者，為促進國有企業健康快速發展，為解決我國目前公司代理成本問題，解決“59歲現象問題”也紛紛從不同的角度向國內介紹國外股票期權制度。在經濟學家介紹該制度的同時，國內一些國有企業高管人員看到股票期權制度的優勢。因此該制度在國內部分省市也逐漸的開始探索實行。國內在探索的過程中出現了五花八門的各種類似股票期權制度的激勵制度。主要包括虛擬股票、股票增值權、持股計劃、限制性股票、延期支付、儲蓄-股票參與計劃、股票獎勵、業績股票、業績單位、內部人收購、賬面價值增值權等多種方式。而這些公司極力制度的推出也受到當地政府的高度重視，先后制定了各種形式的指導性意見，供當地企業參考。如北京市《關于對國有企業經營者實施期權激勵制度試點的指導意見》（京體改發[1999]23號）和《深圳市國有企業經營者持股工作指導意見》（深府[201*]8號）等文件。在各地實施準股票期權制度的同時，一些學者從各個方面評價了國內企業實施的股票期權制度，并提出一些改革性建議值得探討。本文要討論的股票期權制度不是像一些經濟學家那樣對股票期權制度講解，而是注重通過討論股票期權制度的本質并從法律層面上分析當前股票期權的尷尬境地，分析當前法律對公司實施股票期權的束縛，希望法律能為股票期權激勵制度松綁，避免公司為避開現行法律制度障礙而采取的曲折方案，減少公司不必要的政策制定成本。故本文的觀點是：“一個公司法人實施何種激勵制度是無關緊要的，只要公司股票激勵方案不違反國家公司法及其他法律制度。公司在自制范圍內可以做任何想做的事，包括各種形式的股票期權制度。把制度選擇權利交給股東，讓集體意志來決定公司激勵政策�！�
由于公司實施何種激勵制度是公司自治制度范圍之事，因此除稅法以外的法律沒有必要對之進行干涉，否則有可能違反了公司自治原則，從而很容易使公司陷入責權利不明的境地。在經濟的發展過程中，公司各種新的財務制度，特別是激勵制度的推出，最先引起法律注意的是稅法。因為公司財務與國家稅務兩者是博弈中的一對，雙方都想通過法律手段從中得利。稅法通過稅收政策調整促進或抑制股票期權制度的發展。同樣我國也不例外，2005年財政部、國家稅務總局出臺了《關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》文件對公司股票期權制度進行規制。從另一面講國家以法律文件的形式的提出了股票期權制度，肯定了股票期權制度在我國的存在發展。我們從期權的定義出發，通過分析國外相關激勵制度，可以從中歸納出股票期權制度的四個主要特征：
�。ㄒ唬┳灾涡�。公司的自治性是公司作為企業法人的獨立意志表現。公司起初成立的目的就是要組建一種高度自治的企業組織形式，具有獨立的財產、利益、意志，能夠獨立的表達公司意志，并承擔對立的財產責任。公司自治性本質要求法律不應過多的強制公司獨立自治行為，更多的是讓公司獨自經營，自主決定。而公司意志的體現是通過股東集體意志體現的，或者說是讓股東以投票表決的方式決定的，其表現載體是公司文件。公司章程是公司文件主要之一，是公司必備的規定公司組織及活動的基本規則的書面文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。公司章程屬于公司社團的自治性規章，是公司重要事務所作的規范性和長期性的協議安排，在章程中除了有必要記載事項外，還有相對事項的記載和任意事項的記載。這些事項時規定了公司的基本或主要的公司制度的，期權制度作為公司激勵制度之一，理應寫入公司章程中，以體現出公司自治的意思表示。法律不應該強制性的規定股票期權制度，而應把這種制度作為公司章程的任意記載事項進行公司的自治處理。
股票期權制度作為一項公司自治事項的制度。首先在制定公司股票期權制度時就應貫徹了自治思想。通常股票期權方案由公司薪酬委員會設計出，經董事會向股東大會提出，由股東大會表決通過。一種情況是公司在成立時就制定了股票期權方案，則可直接體現在公司章程中，股東大會通過后，并經公示后生效。此時制度具有公司憲法性效率，除非經過嚴格的股東大會決議修改公司章程，否則董事會及其管理層必須無條件服從。另一種情況就是在公司成立之時沒有制定股票期權制度，沒有把該制度寫入公司章程中，而是由后來經過股東大會決議通過的，經過公示或登記后成為有效的公司法律文件。此時也可以通過修改公司章程加入股票期權制度。其次在制定每次股票期權方案時，也體現出公司自治思想，具體方案由于涉及到股票期權的價格、時間、授予對象和授予數量等問題，故需經過股東大會表決通過。而表決的原因主要是這種激勵制度涉及到了公司股票。因為股票作為資本涉及到各方利益的原因。其一是股票增加，其二是老股東有無優先購買權，其三股票的增加或折價發行稀釋了老股東的股票價值，其四是對老股東的表決權構成威脅。故此，每一次期權方案都必須經股東大會通過，否則公司自治權受到威脅，管理層或董事就有進行自我交易，占用了公司機會。再次是股票期權在實施過程中，要有董事會和薪酬委員會具體負責，此時由于涉及到授予對象個人業績考核，提名委員會和審計委員會也應一同參與股票期權的授予過程。在授予的過程中也體現出公司意思自治的特性。
股票期權屬于公司的自治事務范圍，而其方案的設計必須通過股東大會做出決議。由于方案中要涉及到股票來源問題，這一點正是集體意志受到公司法強制壓迫的關鍵所在。相反，在授權資本制度國家股票來源問題，股東大會決議受到法律約束較小。但是對于公司法施行法定資本制度的國家，股票來源問題將是公司法對集體意志強制制約。如何保障充分體現公司意思自治，則成為公司法面臨一項資本原則大挑戰。我們將在第二部分具體分析公司法的資本制度利弊，解析我國公司法、證券法等法律對公司實施股票期權自治權時遇到的強行性法的制約。
�。ǘ┓ǘㄐ�。公司從建立之初就是被強行法規制而成，因此具有鮮明的法律規制性特征。股票期權制度雖然具有較強的公司自治性特征，但是它同時具有法定的一面。主要表現在以下幾方面：一是股票期權制度方案程序法定性。股票期權方案由薪酬委員會制定交由董事會通過后，提請股東大會表決，由股東大會按照公司章程和公司法規定的表決程序通過后，才能成為公司有效文件得以執行。在表決的過程中，公司法應當強制表決程序的公平、公正性，應當股票期權制度在公司法中表決事項列入到股東大會的職權中，而不能授權董事會表決，否則就留下有侵害股東利益的機會，扭曲了股票期權制度的本來目的。在提案權方面，應否排除個別股東、職工或部分股東、部分職工的提案權，也是應該有相應的公司法律來規制的，目前通行的做法是由董事會下屬的薪酬委員會設計方案，而后又董事會向股東大會提出。哪種提案方式對公司激勵制度更有益，目前也無定論。但本文認為有董事會提出議案比較合理、方便、有益，可以減少公司成本支出。股東和員工的提案可以由其他途徑解決，如向薪酬委員會或董事會提議等方法。在程序法定中最重要的是要讓股東大會擁有股票期權的絕對表決權。只有這樣，才能保證方案的公正性。故此應當在公司法中對激勵制度程序進行規制。二是公示法定性。股票期權作為公司重要的激勵制度，其方案的公示就更為重要。法律應強制公司對其期權的方案及實施計劃進行及時全面真實地公告，保證披露的質量。特別是對公開公司對其期權計劃尤其強調他的公示性，如不及時全面真實公布期權方案就易造成股票市場信息的不對稱，侵害股民的利益。股票市值不能正確反映股票價格。在我國股票弱勢市場的情況，對信息公開、及時、真實得要求尤為重要。故應從法律上強制信息的公開性，保證公司實施股票期權時更有益于公司股票增值，有利于公司長遠發展。當前我國在信息披露方面雖然有公司法、證券法等法律進行規制，但是由于沒有很好的保護措施和處罰手段，在加上執法上的松散和守法上的意識淡薄等原因。造成了股票市場虛假、遲延信息、不全信息諸多怪異現象，嚴重的影響了股民的投資利益，打擊了股民的投資積極性和熱情，同時為不法投機行為培育了土壤。針對信息披露問題我們將在第二部分討論我國當前法律在規制信息披露上的缺陷，以圖為公司實施股票期權提供一個良好的信息平臺。三是訴權法定。常言道：有權利就應該有救濟的途徑。在公司實施股票期權的過程中，有兩類人可能處于劣勢地位。一是中小股東，二是期權被授予人。在我國當前國有股強大，控股股東占絕對優勢地位的情況下，如何更好地保障中小股東的利益就顯得十分重要了，或許借鑒股權分值方案的表決辦法，采取資本多數表決制度與流通股中小股民獨立表決制度相結合的表決方式更為妥當；或許通過采取表決代理制度和機構投資的方式能和國有股東很好地抗衡。但不論采取那種方式的表決方案來抑制控股股東，我們認為在改革表決方案的同時為中小股東謀求一條訴訟途徑是至關重要的。法律也只有通過法律的手段為中小股東的權利開辟一條訴訟通道，才是解決問題的司法途徑。在我國公司法僅僅為股東在很少方面提供司法救濟的手段情況下，也應該以法定的形式為中小股東在表決權等方面提供司法救濟。同樣我們把中小股東的訴權也放入第二部分進行討論。第二種弱勢地位的人是被授予股票期權的人，通常情況下員工在相對于公司強大是處于劣勢的人。當他們的股票期權受到侵害時可以借助勞動雇用法律關系通過司法途徑方式進行解決。我們在后面主要討論的是中小股東的訴權問題，勞動爭議就不再涉及。四是稅收法定。正如前文所講的股票期權制度最初的目的是為了規避國家對企業和個人征收所得稅而設計的。當然該制度廣泛地實施必然引起稅法的關注，尤其是個人所得稅法的重視。在國家和公司員工爭奪利益的時候，稅法就顯現出公法色彩，強制性地站到不可動搖的地位。正如英美法系所貫徹的私法神圣那樣，國家能而且只能通過立法的手段從公民手中征收財產。否則如何體現憲法上的“私有財產受到法律保護”的憲法性宣言。稅法的強制性討論將在第三部分鐘展開，分析利與弊。
以上四個方面股票期權的法定性是由股票期權的自制性向外輻射而來的，或者可以說股票期權自制性是第一位次的，而其法定性是第二位次的，是由第一性決定的。在股票期權制度的設計中，考慮到自治性是主要的是公司自治權的體現，而在自治權實施的同時，也必須考慮到其法定性，因為法定性是為自治性服務的，是自治性必要的補充。自治性與法定性的關系表現在法律層面上就是公司法、證券法、會計法、稅法和勞動法等諸多強制性法律規則要為公司激勵制度開辟道路，提供平臺，而不是為公司自治權設置障礙。
�。ㄈ╇p益性。顧名思義“雙益性”是指公司實施股票期權計劃后公司與員工雙方都從中受益，得到了雙贏的效果。一方面對于公司員工個人通過自己的勞動取得了以一定價格購買將來公司股票的權利，只要規定的將來股票市值高于該約定價格，員工就可以從股票的差價中取得利益的機會。另一方面公司通過實施股票期權方案，可以取得員工為取得股票期權而付出的購買股票的資金，增加了公司的資本金，加大了其他公司控制和收購本公司的難度。同時公司通過企業會計制度把股票期權列入費用，減少了企業所得稅，增加了企業的利益。有權利就可能有利益，對于任何人來說，擁有的權利不能給自己帶來利益的權利不會使用的。經濟法中首先假設的前提是人是一位經濟人，是以利益為首位的。股票期權實施過程中公司與員工雖然將達到了雙贏的效果，但是員工要想實現自己的利益的前提條件就是他手中擁有的股票可以賣出去，或者講只有股票能夠在市場上流通才能取得現實的利益，倘若股票不能在市場上流通，股票個人利益就不能達到最大的實現。打擊了員工的積極性，違背了股票期權激勵制度設計的初衷，破壞了股票期權雙贏的局面。因此股票期權中的股票流通就成為股票變現的關鍵。股票流通可以有多種方式解決，主要有兩種方式，一是由公司參考股票市值購回期權人手中的股票，另一種方式是通過證券市場賣出股票或通過機構投資者有條件收購持股人的股票。無論采取那種方式，持股人要想達到現實利益必須賣掉自己手中的股票，而賣掉股票就必須達到公司法和證券法的支持，或者說通過法律為此類股票開辟交易通道。而我國現行的公司法和證券法的強行性規定為了保護債權人的利益。完全把股票流通的途徑給堵死了，阻礙了員工利益的實現，違反了股票期權雙益性特征。因此我們在第二部分中要分析公司法、證券法的相關條文對股票流通的阻礙。
�。ㄋ模┓菍ΨQ選擇權。公司在實施股票期權過程中有兩次選擇權出現。第一次選擇權是公司通過期權計劃選擇誰可以擁有在未來能夠以一定價格購買一定數量公司股票的權利，這種選擇權是通過股東大會的集體意志體現出來的，只有那些具有一定條件資格的公司員工才有取得公司期權的機會。這種選擇權是主要的，在股票期權制度中占絕對的地位。因為只有該選擇權確定后，員工才有選擇購買股票或放棄購買股票的權利。而第二種選擇權是被授予員工所擁有的賣與不買的權利，或者講員工擁有的購買股票權利可以行使也可以不行使。如前所述員工的選擇權是受到公司選擇權的制約且處于被動、次要地位。此外非對稱選擇權還可以從企業員工股票期權的定義中提煉出來：“上市公司按規定的程序授予本公司及其控股的員工的一項權利�！鄙鲜泄臼谟鑶T工就是公司對員工的第一次選擇權，而員工的一項權利則是第二次選擇權，此時員工可以行使或放棄該項權利�？傊�，非對稱選擇權通過股票這個媒介把公司與員工緊密地聯系起來，把勞動與利益聯系起來，從而實現公司利益最大化。
股票期權作為現在公司的一種激勵制度，其法律特征有很多。本文在寫作過程中緊緊圍繞股票期權概念論述，主要討論了四個方面的特征。在論述上側重公司與員工就股票期權法律關系是不對等的，目的是想從其特征中引發出我國當前公司法、證券法對股票期權制度的制約。正如亞里士多德所說：“自然總是尋找最短的道路”。的確股票期權制度也正在沖破種種制度制約因素，尋找自己的最佳棲身之地。
二、法定資本制對實施股票期權的影響
法定資本制，系指設立公司時，不僅應在公司章程中記載注冊資本額，而且所記載的金額應全部收足，公司才能成立。在采用法定資本制的情況下，公司實施股票期權計劃時，每次行權，都需要履行增資擴股手續，需經董事會和股東會審批、修改公司章程、辦理工商登記等，這些法律程序卻大大降低了股票期權的實施效率。而在授權資本制下，公司注冊資本額在有關部門登記且記載于公司章程只要符合法定最低注冊資本，即使股份沒有繳足，股東、發起人只要認購法律或章程規定的最低數額公司即可成立，余額則授權給董事會隨時根據公司發展需要增加資本。如果在法定資本制下，推行股權期權計劃，每實施一次股票期權計劃或每個人行一次權都涉及股本變動，都要履行增資擴股程序無疑會增加公司成本。而在授權資本制，允許公司留存股份不僅有利于股票期權的受權人機動行權，也有利于公司董事會進行機動增資的安排，還能簡化操作降低公司推行股票期權計劃的成本。
我國《公司法》第23條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額”，第25條規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額”。對于股份有限公司，《公司法》第78條規定：“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額”，第82條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人以書面認足公司章程規定發行的股份后，應立即繳納全部股款”，第83條規定：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五，其余股份應當向社會公開募集”。公司資本在公司成立前已全部由股東們充實繳足。由此可見，我國公司法實行法定資本制。在法定資本制度的束縛下，對于公司實施股票期權而言法定資本制度的障礙主要體現在兩個方面，一是在股票來源、持股限制等方面與現行法律存在沖突，二是法律在中小股東利益的力度有所欠缺。因此，我國要推進股票期權制度，必須在吸收國外成熟市場先進經驗的基礎上，盡快彌補我國立法的不足，消除法律上的制約因素，為股票期權制度的發展提供一個自治的法律空間。
�。ㄒ唬�、法律對股票來源的制約
實施股票期權計劃，首先必須解決股票的來源問題。在美國，股票期權制度所需的股票來源主要有三種渠道：一是公司的留存股票。即實行授權資本制國家的公司在成立時預留的股票。二是增發新股。即公司通過增發新股來滿足股票期權授予時所需的股票。三是從市場上回購股票。公司從二級市場上購回本公司部分股票來解決股票的來源問題。我國現行公司法對股票期權制度實施股票來源的三種方式都存在著較大的制約。
對發行新股的制約
我國法律法規雖然未明確禁止以發行新股作為股票來源，但由于受到有關政策和規定的限制，使這一方式缺乏實施的可行性。
首先，我國法律對新股發行的條件要求嚴格�！豆痉ā返�137條規定，公司發行新股，必須具備下列條件：“前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上；公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；公司預期利潤率可達同期銀行存款利率�！焙偷�139條規定：“股東大會做出發行新股的決議后，董事會必須向國務院授權的部門或者省級人民政府申請批準。屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準�！�。中國證監會201*年發布的《上市公司新股發行管理辦法》更對上市公司增發新股規定了更高的門檻。誠然，對于通過公開發行股份募集資金以擴大生產經營的公司來說，嚴格的發行條件有利于避免因融資行為泛濫而損害廣大投資者利益，但對于實施股票期權計劃的公司來說則有點苛刻。第一是《公司法》規定，公司發行新股須距前一次發行“間隔1年以上”，其立法本意有兩點，一是公司前一次發行募集資金需要一定時間落實，二是觀察其是否按所承諾的用途使用及是否全部使用，倘該募集資金未按招股說明書規定的用途使用或尚未使用完畢，則不能或毋須再次募集資金。對于擬實行股票期權計劃的上市公司來說，激勵公司員工的目得與前兩點沒有沖突。因為公司發行新股的目的在于作為期權計劃的行權來源，與前一次發行募集資金使用情況不具有必然的聯系。第二是要求“公司在最近三年內連續盈利”，且“公司最近3個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于6%”的要求又給實施股票期權計劃加了一層制約。實施股票期權的目的是上市公司為公司的利益而采取股票期權計劃以對公司員工予以激勵，盈利與否，則不構成公司是否實行股票期權計劃的必要性條件。第三是發行新股在時間上必須間隔一年以上，使股票期權制度失去了機動靈活性與股票期權制度的時間性發生沖突。按照我國現行法律，行權時須間隔一年，而實際上股票期權的行權情況是在一年內可能有多人多次。
其次，新股發行對象與股票期權的授予對象發生沖突。我國證券市場開放初期，《股份有限公司規范意見》和《股票發行與交易管理暫行條例》等文件對公司向本公司職工配售股份作了規定，國家體改委發布《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定》，也明確了內部職工股的合法性。不久之后，國家體改委即下文，停止審批定向募集股份有限公司并要求立即停止內部職工股的審批和發行。而我國《公司法》第133條規定：“公司向發起人、國家授權投資的機構、法人發行的股票，應當為記名股票，并應當記載該發起人、機構或者法人的名稱，不得另立戶名或者以代表人姓名記名，對社會公眾發行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票�！狈上薅诵鹿砂l行的對象為發起人、國家授權投資的機構、法人及社會公眾四種。自然人對象，除發起人外，只有不特定的社會公眾。而公司期權股票新股發行對象是授予公司自己的員工，可見法律對發行對象制約。
再次，新股發行程序復雜。新股發行雖然已由審批制改為核準制，但仍需要經過復雜的程序。第一，我國《證券法》第16條也規定：“國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門應當自受理發行申請文件之日起三個月內做出決定；……”。中國證監會《股票發行核準程序》的規定，公司發行股票需要經過受理、初審、復審、核準等若干階段。對于公司股票期權制度，由于時間因素較強，當股票市值高于行權價時，股票期權持有人就有行權的欲望，而根據現行法律規定的新股發行條件卻須經過若干繁瑣的程序，較長時間以后才有可能獲得批準，而這時股市早已一波三折了。第二，工商登記制度和信息披露制度繁瑣。以發行新股作為股票期權的行權來源，在現有的工商登記制度和信息披露制度下，執行起來有諸多不便�！豆痉ā返�142條規定：“公司發行新股繳足股款后，必須向公司登記機關辦理變更登記，并公告�！��！豆镜怯浌芾項l例》第28條第1款規定：“公司變更注冊資本的，應當提交具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明，”和第48條第1款規定：“股份有限公司應當在其設立、變更、注銷登記被核準后的30日內發布設立、變更、注銷登記公告，并應當自公告發布之日起30日內將發布的公告報送公司登記機關備案�！�。按照現行規定，上市公司因股票期權持有人行權而增加注冊資本，應當“自股款繳足之日起30日內申請變更登記”，并須“提交國務院授權部門或者省、自治區、直轄市人民政府的批準文件”。如前所述，股票期權是一種非對稱選擇權，員工人可以行權，也可以放棄行權；可以選擇在這個時間行權，也可以選擇在那個時間行權。而按照我國現行的工商登記管理規定，只要有人行權，公司就必須聘請有資格的會計師事務所或審計事務所出具驗資證明，并在法定期限內向工商登記管理機關辦理變更登記并及時公告，從而使股票期權方案的實施程序復雜化。
股票回購的制約
公司從二級市場上回購本公司的股票，即公司取得自己股份的問題。公司回購自己股份對公司的影響力是雙重的，股份是公司資本的構成單位，如允許公司收購自身的股票，必定導致資本減少，有損公司債權人的利益，公司動用自身資金收購自身股份其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導致權利義務關系不清，在實質上變成公司管理層減少股東權益，控制公司股份，極易發生侵占公司利益、股東利益的違法行為。雖然回購股票存在上述弊端，但是對于公司取得自己股份的問題各國的立法態度有所不同，總體上分為兩大類，即歐洲的限制型和美國的自由型。也就是說歐洲國家對于公司取得自己股份的行為原則上禁止，例外許可。我國立法上采取“原則禁止，例外許可”的做法，因此對股票期權制度的實施沒有提供可以運行的空間。我國《公司法》第149條規定“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。公司依照前款規定收購本公司的股票后，必須在十日內注銷該部分股份，依照法律法規辦理變更登記，并公告�！�149條規定了上市公司只有在兩種情況下可以購回本公司股票，一是為了減少注冊資本，二是與持有本公司股票的其他公司合并，即不允許庫存股的存在，從而截斷了以股份回購作為股票來源的途徑。而《美國示范公司法》對于公司取得自己股份的規定，原則上是自由的，即只要法律或公司章程沒有明文禁止的情況下公司出于善意，并且是為了公司正當目的，公司可以自由取得自己股份。美國對回購股票并不是采取放任自流的態度而是用于“目得善意”進行規制。如何解決我國公司回購自身股票問題，本文認為可以考慮有條件地允許公司從二級市場上回購自己的股票的辦法。增加為實施股票期權計劃而有條件地回購股份的例外性規定。條件規制主要有：1、目的上的限制。我國公司法應增加公司可取得自己股份的原因，但也不能像美國那樣自由，故應列舉規定可取得自己股份的原因�？山梃b德國有關規定。德國股份公司法第71條第1款第2項規定，為公司職工或公司的關聯企業的人員購買的需要，公司可取得自己股票，第8項則明確禁止公司以買賣自己股票為目的而取得自己股份。從原則上要求公司取得自己股份需有正當目的和正當理由，即使屬法定原因之列，如目的不當仍不得取得自己股份，防止公司以合法的形式為不法行為。2、數量上、期限上的限制。為防止公司經營者或大股東借回購之機控制、支配公司，法律應限制公司回購自己股份的數量，同時應規定公司保有這部分股份的最長期限。德國股份公司法第71條第2款規定公司為了員工持股取得自己股份的票面總價值與公司已經購進且仍然占有的其他股票金額之和不得超過基本資本的10％。對于公司為實施股票期權計劃而持有自己股份的期限限制，日本商法典第211條規定公司應自買進股份時起6個月內讓與員工，未向董事或使用人轉讓的，應在相當時期內處分。由于同樣的原因我國對期限限制也應從嚴規定，宜借鑒日本，采用6個月的期限，在此期限內須向符合規定的行權人發售，未能發售的部分應在該期限內于一級市場上發行。3、財源上的限制。由于公司取得自己股份很可能損害債權人的利益，因此各國公司法對公司取得自己股份的財源進行限制，一般要求公司須以可分配盈余為財源來回購自己股份，以使債權人利益免遭過分侵蝕。如日本商法典第210條之2第3項規定，取得自己股份的財源僅限于可分配盈余，第210之4第1項規定，在取得自己股份之際，若預測取得時的營業年度終了有虧損之虞的，不得取得自己股份。公司有盈余時就可取得自己股份，并不受財源限制。如果公司以資本公積金回購股份同時將盈余部分向股東分配殆盡，無疑是抽逃出資，規避債務的行為。4、程序上的規制。針對公司回購自己股份易使股東平等原則遭破壞這一問題，公司法應對公司取得自己股份的程序進行規制。首先公司取得自己股份須經股東大會決議。公司為推行股票期權計劃回購自己的股份，如果回購價高于行權價，公司承擔了成本，使股東可獲得的收益減少。其次公司依法用可分配盈余回購自己股份，屬于盈余分配事項，依公司法規定當屬于股東大會決議事項之一。最后回購股份還會影響股權結構，影響股東之間控制與被控制的關系。5、證券法律上的規制。證券法第60條、61條、62條規定的報告書均沒有將公司取得自己股份作為應披露的事項。公司回購自己股份并將其回復到已核準發行但尚未發行的狀態會減少公司發行在外的股份總數，改變公司股票的供需狀況，影響公司資產、資本、現金流、盈余分配等財務狀況，對投資者的利益產生影響。并可能使股東的每股收益提升，這些都會影響公司股票的市場價格。為防止公司經營者利用公司回購自己股份之計擾亂證券市場，謀得不當利益，損害投資者的利益。故此證券法律也應對公司回購股份進行規制。首先證券法應將公司回購自己股份的決定作為內幕信息，禁止知情人員利用此進行內幕交易。其次證券法律應要求公司持續披露回購自己股份的情況，使投資者能借此做出正確的投資判斷，也使監管者能利用此進行有效監管。最后上市公司欲在證券市場上回購自己股份，應在回購前將股東大會決議的有關回購計劃向證監會或證交所報告并予以公告。同時為防止經營者利用此進行內幕交易、炒作公司股票等違法行為，應規定經營者出售行權所獲股票的報告制度。
同股同權制約和優先認購權制約。我國《公司法》第130條規定“股份的發行實行公開、公平、公正的原則。必須同股同權、同股同利”。對公司實施股票期權制度而言，公司職員應發行股票期權而持有的股票權力應受到一定的限制，如表決權就應該受到限制，否則公司資本所有權和經營權的不到分離，公司經營者就有利用自己手中的股票表決權侵犯投資者的利益的可能。
《公司法》第138條4項規定公司發行新股股東大會應當對向原股東發行新股的種類和數額作出決議。即原股東的新股優先認購權。股東的優先認購權本來是股東平等原則的題中之義，這種平等的待遇實質上體現了股東與股東之間、股東與公司之間在財產（含股利及剩余財產分配請求權）與管理（共益權）諸多方面的利益分配格局。賦予股東優先認購權具有抵消或緩沖新股發行的稀釋效應的功能，可以維持股東原有利益分配格局。然而20世紀50年代后，隨著“勞資聯合理論”的興起和職工持股計劃的普遍推行，公司激勵制度成為了職工分紅制度的有機組成部分，因此不少國家和地區紛紛修改公司法，為推行職工持股和股票期權而規定在增發新股時，將股東優先認購權予以排除�！睹绹痉豆痉ā返�6章第30條第2款第3項指出，公司股東對用來向董事、高級管理人員、代理人或公司雇員、公司的下屬單位或互相摻股公司提供報酬用的，以滿足股票兌換權或限價購買股票期權而發生的股票沒有優先權。德國股份公司法第192條第10款規定，股東大會做出有條件增加資本的決議是為員工股票期權的目的或兌換權而發行，此時股東不得享有優先認購權。我國公司法也應引入這一規定，在為股票期權而發行新股時，應排除股東的優先認購權，為股票期權的推行提供股票來源。
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由于股票期權具有雙益性特征，期權人要想實現其股票利益，必須使行權人在行權后能較自由地出售由此獲得的股票從而獲得差額利益�！豆痉ā返�147條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓�！��！豆善卑l行與交易管理暫行條例》第38條也規定：“股份有限公司的董事、監事、高級管理人員和持有公司百分之五以上有表決權股份的法人股東，將其所持有的公司股票在買入后六個月內賣出或者在賣出后六個月內買入，由此獲得的利潤歸公司所有�！�。再加上《證券法》也規定：上市公司高級管理人員為知悉證券交易信息的知情人員，不得買入或賣出所持有的本公司股票。這些強制性規定完全否認了股票期權持有人在等待期屆滿后、任職期屆滿前所應享有的，將其行權所得的股票變現的權利，不合理地加重了其所承擔的風險。相反地可造成一些負面影響：1、股票因缺乏流通渠道而無法變現。對轉讓股票做出限制，則股票期權方案缺乏合理的操作空間，持有人不能及時獲取收益，從而使股票期權的長期激勵作用受到限制，違背了激勵世紀的初衷。2、易產生逆向激勵效應。股票期權發揮長期激勵作用的機理是，通過行權并在適當時機出售股票而獲得收益來激勵員工努力經營公司，面對在任職期間內轉讓股票做出限制，促使他們提早離開公司，恰恰與股票期權的激勵初衷相反。我國對其進行限制的原因，在弱效率的市場背景下防止內幕交易的需要。那么，如何協調股票期權計劃與防范內幕交易二者之間的關系呢？可借鑒美國的做法。在完善信息披露制度，充分、及時、準確的公布重大信息的同時，為行權者設置“窗口期”。內部人只能在重要信息公布前后的禁行期以外的時間進行股票交易。一方面，取消高管人員任期內禁止出售股票的規定，另一方面，規定在《證券法》第62條規定的“重大事件”及公司年報、中報公布之前及之后的合理時間內，禁止知悉該等信息的期權持有者行權或出售行權所得的股票，若違反此規定，則由公司收回期權或沒收其行權所得收益。
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信息披露制度，是指在證券市場上借助各種金融工具向公眾籌集資金的公司及相關的個人依照法律規定以完整、及時、準確的方式向所有投資者和整個證券市場公開、公平、公正地披露與該籌資行為及其持續性身份相關的信息。目前在我國的上市公司中，存在著信息披露不及時、不充分以及滯后性等問題，而虛假披露更是成為普通投資者獲取公平信息的障礙。因此，應采取有效措施，健全和完善信息披露制度。首先，應完善信息披露法規體系。我國《公司法》、《證券法》、《股票發行與交易管理暫行條例》及深、滬交易所的《股票上市規則》以及證監會的一系列通知中都對上市公司的信息披露提出了要求。這些規定中，缺乏對投資者合法權益的具體維護措施。其次，要加大對違法、違規行為的處罰力度，形成有法必依、違法必究的氛圍。執法上的不力只能造成更多有法不依的情形，很難使法律真正發揮其威懾作用。再次，要加強上市公司的自律行為。信息披露制度的規范化，不僅要靠證券主管部門的努力，更要依靠上市公司的自我約束。信息披露的受益者并非只有公眾投資者。上市公司自身也可通過規范的信息披露來樹立良好的社會形象，提高市場競爭能力。最后，加強中介機構行為規范。股東和投資者對公司經營狀況的判斷在很大程度上依賴于中介機構出具的文件，包括律師的法律文件、會計師的審計數據及券商的分析報告。中介機構的虛假行為不利于證券市場的健康發展，而且蒙蔽了股東和投資者的眼睛，使其無法對公司的未來發展做出準確預測，從而導致股票二級市場上投機氣氛濃厚�？山梃b美國“薩班斯—奧克斯利法案”追究中介機構和個人責任，加大對公司欺詐行為的懲治力度。此外，為了有效地規范上市公司的信息披露行為，應積極發揮新聞媒體的輿論監督作用，及時揭露證券市場中的違規行為。
�。ㄋ模�、股東訴訟的不足
羅馬法諺語：“有權利必然有侵犯，有侵權必然有救濟”。倘若法律賦予了權利，而沒有規定有效的權利救濟機制，這些權利就形同虛設。當股票期權制度化后，就要把重點放在通過司法途徑解決股票期權爭議上。在股票期權制度的實踐中，往往中小股東的利益最易受到侵犯，應當在立法中對股東權進行必要地保護，明確規定對股東的侵權責任，完善民事賠償機制，引入股東派生訴訟制度和股東直接訴訟制度。股東派生訴訟制度，是指公司的正當權益受到他人的損害，特別是受到有控制權的股東、母公司、董事和高級管理人員的侵害時，股東可以自己的名義為公司利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任。股東直接訴訟，是指股東為維護自身利益而基于公司股份擁有人的身份提起的，要求法庭強制執行請求權的訴訟……股東派生訴訟與直接訴訟兩者區別在于前者主是為了公司的利益（共益權）提起訴訟，而后者是為了股東自身的利益（自益權）而提起訴訟。我國公司法在股東訴訟制度上設計上有不足之處，主要有：1、訴權上，《公司法》第111條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟�！痹摋l規定只賦予了股東“提起停止侵害之訴”的權利，而對于股東會決議或董事會決議侵害公司或股東利益并造成損失的情況下，股東如何尋求經濟上的賠償則未予涉及。因此，應在《公司法》中增設相應條款，建立股東訴訟制度，在控股股東濫用資本多數原則下為保護少數股東合法權益。中小股東可依據股東訴訟制度，對其提起要求賠償之訴。(www.annahuzar.com)2、責任上，《證券法》對內幕交易采取的是行政處罰和刑事處罰。而對于民事責任未做出詳細規定，這使得內幕交易受害者“無法借助法律之力恢復所失利益”，從而使社會公眾投資者缺少監督內幕交易行為的積極性，更不用說將內幕交易事件訴諸法律。因此，我國規制內幕交易的當務之急是建立內幕交易民事賠償法律制度，這有利于激發公眾投資者對內幕交易的關注熱情，發揮民間自律力量的作用，同時也有利于減輕證券監管機構的負擔，達到對證券市場有效監管的目的。綜上，股東尤其是中小股東應將其所擁有的這種權利視為一種責任，應在股票期權計劃的實施等重大事項上享有平等地知情權和參與決策權，若自己的利益遭受不法侵害，特別是控股股東侵害時，就應積極地提起訴訟以維護自己的權益。
三、現行個人所得稅法對股票期權的規制
股票期權計劃會使被授權人在行權時獲得行權價與行權時市場價之間的差額收益，被授權人行權后繼續持有獲得的股票，則可能獲得股息，被授權人行權后并經過一段時間后出售獲得的該部分股票可能得到行權時股票市價與出售時股票市價之間的差額收益。這種利益的出現，正如上文所講的，最先關注股票期權制度的法律是國家稅法。2005年，財政部、國家稅務總局《關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》的文件專門對股票期權的個人所得稅進行規制。在規制的同時也為股票期權制度在我國實施提供了法律依據和保障。由于法律系統性欠缺，稅法也有些一些不足之處，我們有必要了解下美國的稅法如何對股票期權制度進行規制的。
�。ㄒ唬�、美國股票期權的個人收入稅政策。美國聯邦稅務法（InternalRevenueCode,IRC）將股票期權分為兩大類：激勵型股票期權（IncentiveStockOptions,ISO）和非激勵型股票期權（NonqualifiedStockOptions,NSO）。對法定股票期權而言，有兩個重要的稅收優惠：一是遞延納稅政策，即行權時，除非期權持有人的年總收入超過175000美元，否則，行權價與市場價之間的差價毋須納稅；二是如果持有人對行權而獲得的股票符合法定持有期的要求，即出售股票時距贈與日已有兩年，距行權日己有一年，則其收益按“長期資本利得”應稅。這對于法定股票期權的受益人來說，是一項相當優惠的政策。對于非法定股票期權來說，行權時，市場價與行權價的差價必須作為當年的“普通收入”征稅，此后，以行權日的市場價作為新的稅基，如在行權1年后出售股票，則收益作為�！百Y本利得”應稅，如在1年內出售股票，則收益作為“普通收入”應稅。
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