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拆遷奇案：與民爭利？還富與民？
拆遷奇案：與民爭利？還富與民？張生貴
一、案起拆遷：
原告的身份是農民，原居住的家村因城市擴建變成城邊村，承包的土地也不能再經耕，后經全村民主商議，將各家承包的土地按農村建設用地經營，鎮政府報批后建房經商，以供養生息，1996年原告投產建廠，1997年1月6日為原告取得了政府核發的建房審批表，并向政府繳納了各項費用。
2008年9月24日城管執法局突然向原告送達行政處罰告知書，同時向原告發送2008第36號柳州市城市管理行政執法行政處罰決定書，城管執法局以原告未經許可為由強制拆除房屋，2008年10月7日城管執法局對原告的兩層房屋619平米強制拆除，給原告造成巨大經濟損失。原告依據《行政訴訟法》第五條、第十一條之規定提起行政訴訟，要求人民法院依據《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1、2、3、4、5之規定依法撤銷城管執法局的行政處罰決定，確認城管執法局強制拆除措施違法，責令城管執法局賠償。
二、爭議焦點：
城管執法局對原告作出的行政處罰具體行政行為的理由是：未經許可建房，處罰結果是強拆，依據的法律是城鄉規劃法。而實際上原告的建筑行為確有行政許可，原告的建筑位于農村集體土地，原告依法進行了報批，原告的房屋自1986年建成至今，建成使用超過二十多年，執法局的行政處罰及強拆屬于事實不清，證據不足，應予撤銷。
城鄉規劃法是2007年10月28日經第十屆全國人大常委會第三十次會議審議通過，并自2008年1月1日起施行，而城管執法局實施的行政行為指向的房屋早在1986年前就建成，事隔二十二年之多，城管執法局適用新頒城鄉規劃法第四十條、第六十四條、第六十八條規定為執法依據，違背了立法法及行政處罰法關于適用法律的規定，根據法不溯及即往的原則，依據最高人民法院關于新舊法律規范的適用規則，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定。
城管執法局對農村集體土地上建成的房屋，有無執法職權的問題，原告認為執法局不能對農村建房進行執法，而執法局則認為依據國務院相對集中處罰權的規定及廣西集中執法通知規定，有執法權�，F行法律并未規定城市執法管理局具有認定農村集體經濟土地上建成房屋是否違法的職權，城管執法局超越法定權限認定原告的建房行為，其處罰及強拆屬于依據不足。
三、論戰是非：
原告訴向法院，基層法院未能支持原告的主張，認定城管執法局的行政行為合法，原告不服提起上訴，此案歷二審程序。
二審中集中爭議的問題依舊反映在執法權限、執法程序、法律適用三方面，但二審中突出表現一個重要情形，此案進行執法程序前，上訴人曾接到地方國土資源局的001號文件，此文將原告列為被拆遷人，按照柳州市拆遷集體土地房屋相關補償規定予以補償安置，原告同城投公司協商補償款之機，執法局前來執法，引發經案，原告提出先前國土資源局的001號文件中對未經許可的早期建筑，如果是多層的磚混房屋，首層按合法建筑予以補償，二層按百分之八十合法面積補償，百分之二十按無證面積1100元每平米標準補償，此規定同執法局的強拆行為形成矛盾，表露出一個政府的兩個部門對同一件事情分別做出不同的認定，發生部門兩張嘴現象，原告在上訴審理中提出了如下意見：
第一部分：被上訴人行政處罰及強制拆除兩個行為的違法情形：
1、政府與民爭利的執法目的不合法，建景觀形象工程坑害農戶。
2008年9月份先由城投拆遷公司的給上訴人公告了001號征地拆遷補償文件（一審時提交的證據第21號證據），其中第10頁“拆遷工作一組涉及靜蘭村被拆遷戶明細表”第8組8號，將上訴人韋慶春的車必美洗車行列為拆遷補償安置范圍，正當上訴人與城投公司進一步協商補償款之際，被上訴人前來執法，足見其執法目的上演了政府與農民爭地的怪事。
拆遷辦給上訴人提交的國土資源局2008第1號文件第四條第（一）項“關于確定合法有效房屋產權標準的規定（3）：對持有集體土地使用證，無規劃建筑許可證或房產證的多層磚混住宅，第一層建筑面積按有證補償每平米2800元，第二層按有證面積的百分之八十補償，另百分之二十按無證面積每平米1100元標準補償；文件對房屋用途確定：使用一年以上具有合法有效的工商營業執照，按自改營業性用房標準補償，由此可見，上訴人的房屋屬于應當給予補償安置的范圍，被上訴人按違章建筑處罰及拆除的行為不合法，被上訴人的行為既與政府土地管理部門的文件發生矛盾，又違背法律規定。上的人的房屋應當依法給予合理補償。
2、被上訴人在立案登記中寫的“案件來源”是接城投公司報來，而答辯狀中又說2007年1月責令限期改正未改，隨即處罰，被上訴人將“限期改正”當成“責令拆除”的前提條件，違背法律關于“以嚴重影響城市規劃實施”為拆除前提的法律規定。
城鄉規劃法規定未經規劃部門“認定違法建筑”及“責令停建”兩個法定程序，不得給予拆除處罰，被上訴人的行政處罰未經法定上述“認定程序”，“責令程序”，被上訴人直接下達處罰決定違背法律規定。
3、被上訴人的強拆行為定性錯誤，上訴人的建房用地是農村集體所有的土地，上訴人通過家庭聯產承包責任制方式取得使用權，上訴人持有三十年（至2029年）不變的經營權證書，被上訴人對農村土地按城市建設用地“未經規劃”對待，違背城市規劃法規定。上訴人承包的農村土地未經“征地”和“農轉用”程序轉為國有用地時，按城市規劃法處罰，屬于定性錯誤，濫用職權。
4、被上訴人未向上訴人告知處罰事實，沒有向上訴人告知其卷中出現的規劃局的拆除意見；強拆時沒有清點和登記上訴人的財產，沒有公證保全，被上訴人執法人員沒有向上訴人出示執法資格證書。
5、行政處罰的種類中并不包括“責令拆除”的類別，被上訴人的強制拆除措施缺乏法律依據和職權根據。根據城鄉規劃法第64條、第68條規定的查知，強制拆除針對的是正在建設的行為，必須經過責令停建法定程序之后才發生強制拆除的行政措施，被上訴人的處罰程序違法，錯誤地把強制措施當成行政處罰。
6、法定程序是法律規范預先加以設立的，對行政主體行使職權過程中設置的制約，要求行政主體在行政執法過程中必須履行相應的步驟，目的在于保障相對人合法權益不受侵害，處罰程序不得任意變更或省略，程序是保證實體處理正確合法的重要條件，本案中被上訴人的處罰和強拆，違背行政處罰法、建設行政執法程序規定、廣西13號令中關于審核、審批、送達的法定程序，調查人員未能報經局法制部門審查及負責人審核，嚴重違反法定程序。
7、被上訴人的具體行政行為缺乏事實根據：
被上訴人未舉證證明上訴人建房用地的規劃條件，未舉證證明城市土地規劃情況，被上訴人未舉證證明上訴人的房屋是否占壓紅線控制區，沒有舉證證明“嚴重影響城市規劃實施”的處罰幅度的事實，被上訴人的處罰屬于證據不足，認定事實不清。按照《行政處罰法》第三十條、第三十一條的規定，被上訴人在對上訴人作出該行政處罰決定之前，必須查明事實；違法事實不清的，不得給予處罰。
8、被上訴人濫用職權：
被上訴人自己無權作出限期拆除的行政處罰，城鄉規劃法第68條規定的法定執法機構是城鄉規劃主管部門，被上訴人并非法定的城鄉規劃主管部門，其職權違背法律規定。
9、根據行政處罰法第四條第二款規定，行政處罰既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，盡可能使相對人的權益遭受最小損失，上訴人所建房屋經村民委員會及鎮人民政府同意，且投入使用十三年時間，被上訴人沒有出示規劃紅線圖及總體平面布置圖，被上訴人處罰該土地為“景觀用地”，而國土資源局001號文件稱“余留用地”，兩機關的不同認定，充分說明上訴人的房屋根本未影響城市規劃的實施，不具拆除地步。
10、被上訴人引用新的城鄉規劃法處罰1996年的事情，屬于適用法律錯誤。
第二部分：一審法院認定事實錯誤，適用法律錯誤，審理程序不合法：
1、一審漏審了被上訴人“建筑是否嚴重影響城市規劃”的處罰幅度事實，漏審了被上訴人強制執行措施部分的職權依據、事實依據、程序依據。
2、一審錯誤審查了被上訴人處罰未向上訴人告知規劃局的意見的事實；被上訴人的處罰程序違背審核審批的法定程序，屬于程序違法，一審模糊認定或消極審查，導致判決錯誤。
3、一審將“處罰時效”與“法律適用”的性質混淆，(www.annahuzar.com)判理認定違背行政處罰法29條規定。違法行為持續的可以處罰，但依據新法對實施前的行為不具有溯及力的立法原則，應適用城市規劃法，但上訴人的建房屬于農村集體土地，顯然不得適用城市規劃法，只能適用村莊集鎮條例，而被上訴人對村莊集鎮條例不具有執法權限，被上訴人不能提供上訴人的建房行為是否違背村莊集鎮條例規定的總體規劃，上訴人所在的村莊根本就不存在總體規劃，所建房屋均沒有規劃許可證，被上訴人的處罰及強拆行為屬于濫用職權。
4、一審法院審理違背了行政訴訟法關于“對具體行政行為合法性審查”的原則，從判決書內容看，利用大量精力審查上訴人建房行為，而未能審查被上訴人的具體行政行為，奮力偏袒被上訴人，有失司法公正原則，依據最高人民法院相關規定，本案應由中級法院按一審程序立案審理。
綜上，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，確認被上訴人的具體行政行為及強拆行為合法是極為錯誤
的，依法應予撤銷。
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