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入世與直接銷售業的法律規制
【內容提要】從有條件許可到全面禁止、再到入世后逐步開放是直接銷售業的法律地位在中國的演 變過程。目前打擊非法傳銷的法律文件層次低、透明度不夠，傳銷的法律概念不清，行 政執法依據不足，法律懲治措施不完善。直接銷售業的即將開放要求我們做好立法準備 ，包括但不限于承認其合法地位，明確立法的指導思想、理順傳銷企業與營銷人員之間 或營銷人員相互之間的法律關系、……直接銷售業(direct selling)，即我們通常所說的傳銷，是直銷(無店鋪銷售)的一種 主要方式。(注：直銷包括直接行銷(直接郵購、目錄購貨、電話行銷、電子購物等)、 直接販賣、購物服務、直接銷售(單層次和多層次傳銷)。)企業產品的銷售不是通過中 間商和店鋪而是依賴于所雇傭的推銷員逐戶或采用家庭聚會的方式進行。這種營銷方式 在世界許多國家已營運多年，隨著我國的對外開放，已進入我國市場。于是，如何應對 它的挑戰，成為一個重要的問題。
一、傳銷在中國法律地位的演進
(一)過去：有條件許可
1992年允許外國傳銷企業進入中國市場時，中國并無專門法律予以規制。直至1997年 國家工商局發布實施的《傳銷管理辦法》才以部門規章的形式正式賦予傳銷以合法地位 ，同時對傳銷企業的設立和運作、傳銷員的資格和管理做了嚴格限制，并有很多法律責 任條款保證對傳銷活動的監控。
(二)目前：全面禁止
由于缺乏完善的法律規范和有效的法律監控，如雨后春筍般成立的傳銷企業脫離了依 法發展的軌道。傳銷在中國演變成謀取非法利益的主要工具、滋生違法犯罪的“溫床” 。為防止“傳銷之禍”蔓延，1998年國務院發布《關于全面禁止傳銷經營活動的通知》 予以禁止。
但是，為了不影響依法成立的外商投資傳銷企業的既得權益，維護外國投資者對中國 投資環境的信心，國家對外商投資傳銷企業采取了靈活對待的政策，1998年以《關于外 商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》促使安利、雅芳、玫琳凱等10家外商投 資企業轉型經營。(注：轉型方案為“店鋪加雇傭推銷員或不雇傭推銷員”。不同的轉 型企業側重點不同，雅芳注重店鋪銷售，而安利注重其推銷員推銷的傳統。)
(三)入世承諾：再度開放
中國在加入世界貿易組織的議定書之附件9就“無固定地點的批發或零售服務”作出了 市場準入及國民待遇的具體承諾，并在附件9之附件2“分銷服務”中規定零售的定義時 ，將本文所指的傳銷或直接銷售業納入“無固定地點的批發或零售服務”的范圍之內。 [1](P726，753)
在“無固定地點的批發或零售服務”(包括傳銷)方面，開放承諾如下：1.以跨境交付 或境外消費方式提供，沒有限制。2.以自然人流動方式提供，只作水平承諾(horizontal comm itments)。[1](P701-703)3.以商業存在方式提供，在入世后3年內逐 步取消限制。這就意味著入世后3年內中國應開放傳銷市場，允許外國傳銷企業以合資 、合作等商業存在方式經營。
現行全面禁止傳銷的政策及傳銷為非法的定性與中國的入世承諾存在明顯的法律沖突 。這種國內法與國際法的沖突如果得不到及時有效的解決，可能會使中國陷入國內法不 能實施、主權受損或違反國際義務、承擔國際責任的困境。根據“條約必須遵守原則” 及中國誠實履行國際義務的一貫立場，明智的選擇是修改國內法使之與國際法相吻合。 本文試圖對規制傳銷的現行法律體制進行認真的檢討，并對未來傳銷立法提出若干可行 的建議。
二、現行傳銷法律規制存在的缺陷
中國針對傳銷制定的規范性法律文件有20多件，可以分為三類：第一類是傳銷進入中 國之初對之進行規范和約束的，這些文件因1998年的傳銷禁令而失效；第二類是關于外 商投資傳銷企業轉型經營的；第三類是打擊非法傳銷、整頓和規范市場經濟秩序的�，F 行有效的后兩類規范性法律文件以傳銷屬非法為核心，打擊所有的傳銷或變相傳銷行為 。轉型企業因此必須謹慎地與傳銷劃清界限，可謂“談傳色變”。同時，這些法律文件 是不系統的，相互間缺乏有機協調，也沒有一部“統帥”式法律為主導。
(一)法律文件層次較低，透明度不夠
目前，制定和發布與傳銷有關的規范性法律文件的機關主要有國務院、國務院辦公廳 、國家工商行政管理總局、對外貿易與經濟合作部、公安部、國家稅務總局等，其中以 國家工商行政管理總局制定和發布的文件最多。
從總體上看，上述規范性法律文件的層次是比較低的，只有《傳銷管理辦法》屬國務 院部門規章，《國務院禁止傳銷經營活動的通知》屬國務院“紅頭文件”，其他均屬國 務院部、局或個別地方政府的“紅頭文件”。因為這些文件并未說明其內容的決定程序 ，未經首長簽署命令發布，文件的名稱多為“通知”，個別文件采用了“答復”、“批 復”、“規定”的措辭，所以，根據《立法法》第75、76條的規定，它們不屬于規章的 立法形式。
在透明度方面，《立法法》第77條要求部門規章在國務院公報或者部門公報和在全國 范圍內發行的報紙上刊登；地方政府規章在本級人民政府公報和在本行政區域范圍內發 行的報紙上刊登。但上述文件并沒有按照法律對規章的公開要求予以公布。相反，由于 “紅頭文件”公開渠道的狹窄和公開程度的有限，社會大眾多數只知道傳銷為非法而不 知其法律淵源，更不知外商投資的轉型企業在“傳銷成為過街老鼠”后何以繼續經營。
(二)傳銷的法律概念不清
《傳銷管理辦法》第2條規定，“傳銷是生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企 業產品直接銷售給消費者的經營方式。它包括單層次和多層次傳銷……”自1998年國家 禁止
傳銷后，這一定義已不再具有法律意義。
2000年《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》采用列舉的方法對傳 銷做了說明：“(一)經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動，參加者之間 上線從下線的營銷業績中提取報酬；(二)參加者通過交納入門費或以認購商品(含服務 ，下同)等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發展他人加入的資格，并以此獲 取回報；(三)先參加者從發展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數額由其加入 的先后順序決定；(四)組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式 變相交納的費用；(五)組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持 運作；(六)其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活 動�！�
如果將上述列舉式規定作為傳銷的法律定義，顯然有許多問題需要澄清。一是傳銷行 為的主體。違法行為的主體是組織者或經營者，包不包括積極參加者、一般參加者。二 是傳銷的本質特征。概括而言，就是先參加者的收入與后參加者的營銷業績或交納費用 直接相關。那么，如果后參加者自愿購買產品或以其他方式交納合理費用，是否構成傳 銷?三是與轉型企業經營方式的關系。轉型企業雇傭的推銷員受委托培訓、幫助其他人 士成為推銷員而有所付出，應當因此而獲得適當的報酬。這是否屬于傳銷?如果認為屬 于而予以禁止，轉型企業豈不是與傳統經營模式沒有區別?況且，公司部門銷售主管根 據下屬員工的銷售業績提成、保險代理人因其發展的代理人的人數和業績而獲得報酬， 已經是司空見慣、不被法律所質疑的。如果認為不屬于傳銷，那又難以劃清轉型企業與 非法傳銷的界限。
(三)行政機關執法依據不足
打擊傳銷的職責主要由工商行政管理和公安等部門負責。實踐中，工商行政管理部門 主要以《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第(十一)項“其他擾亂社會主義經濟秩序 的投機倒把行為”為執法基礎。該類投機倒把行為的內容依賴于省級以上工商行政管理 機關作出的認定，但至今尚無任一法律文件將非法傳銷認定為投機倒把。
從公安機關的執法依據來看，如果非法傳銷涉嫌構成犯罪，公安部門可以根據《刑事 訴訟法》的規定行使職權；但對于尚未構成犯罪的，《治安管理處罰條例》沒有明文將 之納入違法治安管理的行為，公安機關的職權就無法行使。當然，如果非法傳銷同時涉 及詐騙、非法集會、集資、吸收公眾存款、虛假廣告等違法犯罪行為，還是有充分的法 律依據來打擊和懲治該有關行為的。
(四)法律懲罰措施不完善
現行規范性法律文件中缺乏較高層次的文件規定非法傳銷的法律責任，執法機關因而 也沒有予以打擊和懲治的強有力措施。關于非法傳銷的行政責任，沒有專門的法律依據 ；關于民事責任的承擔規則，法無明文；就刑事責任而言，《刑法》中也沒有“非法傳 銷罪”的法定罪名。
(五)法律實施缺乏良好的社會基礎
傳銷賴以存在的社會基礎首先在于信用。市場經濟應當是信用經濟，抓緊制定信用法 是2002年全國人大代表的重要議案之一；《公民道德建設實施綱要》稱，“……不講信 用、欺騙欺詐成為社會公害，……這些問題如果得不到及時有效解決，必然損害正常的 經濟和社會秩序”，因而大力倡導“愛國守法，明禮誠信”的基本道德規范。市場主體 不講信用侵蝕了傳銷存在的社會基礎，也容易使傳銷受到違法犯罪行為的侵蝕。
傳銷賴以存在的社會基礎還在于公民的規則(包括法律)意識。如果公民不遵紀守法、 不按照轉型企業的規章制度去從事經營活動，傳銷就會變為“騙錢的工具”；如果公民 貪圖暴利，敢冒違法犯罪的風險，就會成為“騙人者”或“被騙者”。當傳銷與詐騙同 流合污時，它就偏離了良性發展的軌道。
三、未來直接銷售業法律規制的基本思路(注：在中國傳銷是非法的，而筆者主張未來 立法應當承認其合法性。為避免當前法律術語上的矛盾，在提及立法問題時筆者采用“ 直接銷售業”的措辭，同時為表述方便，從營銷方式的角度對傳銷、傳銷企業仍沿用原 來的提法。至于將來在立法形式上是單獨就直接銷售業立法，還是針對所有的直銷方式 統一立法，本文暫不涉及。)
(一)明確承認直接銷售業的合法性
理由主要有三個方面：1)直銷準入的承諾意味著中國有義務承認直接銷售業(傳銷)是 合法存在的商業營銷模式。2)傳銷在許多國家和地區，如美國、英國、德國、法國、日 本、中國香港、中國臺灣等，都是合法的。1978年世界直銷協會成立，會員包括來自39 個國家的直銷業協會。這些事實說明傳銷并非“一無是處”而必須遭到全禁。3)依法規 范、守法經營的傳銷業對中國經濟發展是有益的。以此方式銷售產品可以減少批發、零 售等流通環節，降低廣告、店鋪租金等交易成本；消費者可以買到價格較低的產品；企 業可以有較多的資金用于產品研制開發；營銷人員銷售產品、為顧客提供服務，按勞取 酬；社會因此增加了就業機會，有利于下崗職工再就業。我們不能因為傳銷發展過程中 出現的違法犯罪行為或曾對傳銷一時失控而完全否定其本身的合法性、存在的合理性和 可行性。
未來三年內，國家打擊傳銷辦公室應牽頭組織公安、工商等部門，根據中國國情，總 結幾年來管理轉型企業的成功經驗，吸取轉型企業規章制度中的合理成分，參考國外傳 銷立法的一些作法，制定一部國務院行政法規，明確承認直接銷售業的合法性，并就其 基本法律問題作出總體規定。同時，該行政法規將作為直接銷售業法律規制體系的“統 帥”。
(二)趨利避害，嚴格監控
傳銷作為一種特殊的營銷方式，利弊兼有。不可否認，非法傳銷活動給市場經濟秩序 帶來了巨大的負面影響。非法傳銷的短時暴利不僅可以誘惑一般公眾，轉型企業的營銷 人員也熱衷于采用“老鼠會”、“金字
塔”式的營銷策略。(注：日本的“老鼠會”、 美國的“金字塔”方式以“拉人頭”為特征，讓加入者交納各種費用取得所謂“直銷權 ”(購貨、介紹他人加入)。先加入者從后加入者交納的費用中獲取報酬，越后加入者越 難拉到人頭做其下線，投入資金的回收也越無望。這種方式不是在銷售產品或只是假借 產品銷售之名而銷售的產品是質次價高的。目前，各國都將這兩種方式定性為非法。) 善良百姓往往上當受騙，甚至傾家蕩產。因傳銷形成的網絡或人際關系網極易為違法犯 罪分子包括邪教、黑社會性質組織所利用。
因此，趨利避害、依法規范和嚴格監控直接銷售業的發展應當成為未來直接銷售業立 法的指導思想。具體的監控措施包括：
1.實行行政審批。傳銷企業的設立不應采用“自由主義”而應實行行政審批制度。欲 投資設立傳銷企業者應當符合法律規定的條件，向國家主管部門提交規定的文件，由國 家主管部門依法進行審查，在法定期限內決定是否予以批準。審批時應當注意控制傳銷 企業的數量和地區分布。
2.營銷制度的批準。傳銷企業與傳統企業的區別關鍵在于營銷制度。傳銷企業通過其 獨特的營銷制度建立一種激勵機制，如獎金、旅游、保險等，促使營銷人員努力銷售產 品。合法的營銷制度應當使營銷人員的收入與產品銷售掛鉤，而不是與介紹或推薦的人 數、直接或間接交納的費用相關聯。
傳銷企業在籌建時即應將其營銷制度向國家主管部門報批，在對營銷制度進行修改前 亦應報送批準，才可付諸實施。
3.執法機關的監管。由于傳銷所固有的弊端，即使是在市場發育比較成熟的國家和地 區，主管機關對傳銷企業和傳銷行為都不是放任不管的。中國曾因一時監管不力導致傳 銷中的違法犯罪行為泛濫，危害了社會經濟秩序。這樣的教訓促使我們必須認真對待、 監督、管理和控制傳銷。1998年傳銷禁令之后，工商行政管理部門在打擊非法傳銷中積 累了一定的經驗，而且作為規范和整頓市場秩序的主管部門，監管傳銷也理應屬于其職 權范圍，因此，未來的傳銷監管工作仍應由其負責。
(三)傳銷企業與其營銷人員之間的法律關系——委托合同
傳銷企業的銷售活動是通過營銷人員進行的。傳銷企業向營銷人員提供銷售的產品、 培訓其銷售技巧、計算和發放其收益；營銷人員通過銷售傳銷企業的產品、為顧客提供 服務而獲得報酬和其他利益。這是傳銷企業和營銷人員之間最基本的聯系。這種聯系應 通過合同的形式加以確立。
1.營銷人員不是傳銷企業的員工。營銷人員可以采用個體工商戶、個人獨資企業、合 伙企業等形式或以自然人名義與傳銷企業簽訂合同，但在法律上應當是獨立于傳銷企業 的主體。他們并非傳銷企業的職工，不納入企業的勞動編制，不享有勞動福利、保險等 權益，并不得以傳銷企業的名義從事授權范圍以外的活動。因此，營銷人員與傳銷企業 之間的關系不屬于勞動關系，他們之間的合同也不屬于勞動合同，不適用勞動法及相關 法規。
2.傳銷企業對營銷人員的監督管理權。為了保證營銷人員能夠依法并按其規章制度從 事銷售活動，傳銷企業應當建立專門管理營銷人員的職能部門，由專門人員對營銷活動 進行監督管理，對違反公司營銷制度的行為進行調查、處分，調解營銷人員之間的糾紛 等。但傳銷企業的職能部門不是國家的司法機關，其決定不具有法律效力。
賦予傳銷企業以監督管理權是必要的。只有這樣，傳銷企業才可保證其營銷制度得以 落實、才可防范營銷人員借機從事非法活動、才可維護自身利益不受損害。從國家監管 的角度而言，針對數以萬計的營銷人員，國家的執法力量未免單薄，若集中力量監管好 為數不多的傳銷企業顯然可以提高執法效率和質量。
3.傳銷企業與營銷人員合同關系的性質�，F行法律制度下，轉型企業與營銷人員之間 的合同是委托合同、行紀合同、還是居間合同?都不完全是。轉型企業并不承擔營銷活 動的費用，所以不完全具備委托合同的特征；營銷人員不能買斷產品，不能以自己名義 而只可幫助企業推銷產品，所以不完全具備行紀合同的特征；營銷人員促成交易成功時 ，其報酬并非由轉型企業和顧客平均分擔，所以不完全具備居間合同的特征。
未來立法中如何確定傳銷企業與營銷人員之間的合同關系?筆者認為，應當以委托合同 關系為基礎進行適當的變通。傳銷企業委托營銷人員推銷產品并向顧客提供服務，授權 范圍由合同加以原則規定并通過企業規章制度予以補充；傳銷企業擁有產品的所有權， 營銷人員不可從企業買斷產品轉銷，而只可以企業名義與顧客訂立銷售合同；營銷人員 在委托范圍內從事的行為，由傳銷企業承擔法律責任，超出委托范圍從事違規經營的， 除非第三人明知或應知營銷人員無權或越權而與之進行交易，仍應由傳銷企業承擔責任 ；傳銷企業不承擔營銷人員營銷活動的費用，也不負責賠償處理委托事務中所受到的其 他損失；營銷人員根據其推銷的產品金額計酬，若受托從事其他事務，仍可以收取報酬 但必須單獨計算；營銷人員從事違法違規經營給傳銷企業造成損失的，應當負責賠償。
(四)營銷人員之間的法律關系——單層次還是多層次
在單層次傳銷中，營銷人員不劃分層次，均與傳銷企業直接簽訂合同，相互之間并不 發生法律關系。在多層次傳銷中，營銷人員劃分為兩個以上的層次，相互之間有介紹或 推薦、培訓或管理之類的關系，營銷人員的報酬也因此與下一層次的營銷人員相關。
要辨別多層次傳銷的合法與否，必須要弄清營銷人員的報酬與其他營銷人員的牽連是 否合法。如果營銷人員的收入僅與自己的產品銷售、服務顧客有關，則可以認定其為合 法行為；如果營銷人員劃分為上、下線，排列成網絡、小組、部門等，上線的收入與其 所介紹或推薦的下線所交納的費用、被強制購買的產品或者僅與人數多少有關，則足以 認定其為違法行為。
如果某營銷人員對新加入之營銷人員進行了輔導、培訓，被培訓者自愿銷售了一
定數 額的產品，該營銷人員是否可因此獲得報酬?現行傳銷立法對此是禁止的。(注：參見20 02年2月4日《關于＜關于外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知＞執行中有關問 題的規定》第三條之規定。)但在將來制定直接銷售業立法時，筆者認為，可以考慮允 許營銷人員因培訓管理他人而獲得報酬，也可以允許傳銷企業根據被培訓者的銷售業績 給予其獎勵；但必須絕對禁止強制、誘導、欺騙、慫恿或以其他非法手段使人加入傳銷 行列、從事傳銷活動，并嚴格禁止假借輔導、培訓管理之名建立營銷人員網絡或組織。 美國聯邦貿易委員會于1975——1979年對安利公司的合法性進行調查，結果以該公司主 要從事產品銷售而不是“拉人頭”、強制他人交納費用為由，認定安利公司為合法。( 注：美國聯邦貿易委員會認為，安利公司的銷售計劃不要求加入時購買存貨而只需花少 量的錢購買一個價格合理的資料袋；直銷員只推薦而未銷售貨物則不予發放獎金。因而 ，安利計劃并非銷售直銷權的計劃，有別于一般的金字塔銷售。)這一調查結果和理由 可資借鑒。
(五)法律責任制度的完善
1.法律懲罰措施的健全。為切實有效地打擊和懲戒非法傳銷行為，必須在《刑法》第2 25條中明確列舉非法傳銷屬于非法經營行為的一種，而不可只以“其他非法經營行為” 加司法解釋的方式含糊規定其刑事責任；未來直接銷售業立法中必須就傳銷企業或營銷 人員與消費者或顧客之間、傳銷企業與其營銷人員之間的民事責任之規則作出原則規定 ；對非法傳銷的組織者(包括傳銷企業)、積極參加者的行政處罰措施必須法有明文。如 果非法傳銷過程中涉及其他非法行為，在對該其他非法行為的法律責任作出規定的基礎 上，要進一步明確是否要分別處罰、合并執行，數罪并罰抑或從一重處。
2.區分傳銷企業和營銷人員的法律責任。如果不加以區分，只是為打擊非法傳銷之便 或依賴于傳銷企業對營銷人員的監管而混淆兩者的責任，將會使傳銷企業不堪重負。雖 然營銷人員處于受托人的地位，但他們也是獨立的法律主體，具有承擔法律責任的能力 。因此，應當區分營銷人員的受托行為與非受托行為。受托行為由委托人即傳銷企業承 擔法律責任，非受托行為應由其自己負責，與受托行為有關的越權行為只有在符合法律 嚴格規定的條件下，才能追究傳銷企業的責任。
3.傳銷企業與營銷人員之間法律責任的連帶。非法傳銷行為的實施，既離不開組織者 的策劃、組織、操縱，也離不開營銷人員的具體實施。如果傳銷企業或營銷人員明知或 應知對方正在從事非法傳銷活動，予以默認或積極配合，損害社會公共利益的，法律應 當規定他們之間承擔連帶責任。這是從根本上消除非法傳銷之害的法律良策。
【參考文獻】
[1]中國加入世界貿易組織法律文件[Z].北京：法律出版社，2002.
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