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日本減輕公司董事、監事法律責任所引發的思考
在我國出現了以珠峰摩托、鄭百文、銀廣夏等上市公司侵犯公司和股東利益的典型案例，以及美國發生了安然、世通、施樂等公司財務丑聞以后，人們普遍要求強化對公司監管、加重對公司決策管理層懲處力度的呼聲日益高漲；然后，就在這同一時期，我們的近鄰日本卻對公司法、商法作了較多的修改，其中的主要內容之一，不是加重公司董事、監事的法律責任，而是減輕了公司董事和監事的法律責任。本刊特約請了上海社會科學院法學研究所的部分研究人員對此問題進行分析和探討，以期有所……界定公司董事、監事法律責任必須考慮的因素
徐瀾波
一段時期以來，由于我國上市公司中出現了一些大股東和董事、監事等公司的決策層侵犯本公司及其中小股東利益的情況；加之近一年來在素以法制健全、公司治理結構嚴謹、科學之稱的美國，也相繼發生了安然公司、世通公司、施樂公司等財務丑聞以后，各界要求強化公司外部法律監管、加重對侵犯公司利益和中小股東利益的公司董事、監事法律責任的呼聲不絕于耳。從近幾年來我國公司制實踐情況看，對董事、監事等公司決策管理人員侵犯本公司和中小股東利益后，相應的救濟和獲得救濟請求權的實體法律規定以及程序性法律規定確實很不完善，但是也并不能由此得出對公司董事、監事侵犯公司和中小股東利益必須在法律中作出加重其責任規定的必然結論。
結合我國公司法、證券法的有關規定和公司制實踐，科學地界定公司董事、監事等決策管理層侵犯本公司和中小股東利益的法律責任，至少應考量以下幾個因素。
其一，要準確地確定和評價我國公司決策管理層侵犯本公司及其中小股東利益的現象和程度，任何忽視和夸大這一現象的認識都是不科學的。公司董事和監事等決策管理層對本公司及其股東應負法律責任的或缺或無關痛癢，都不是現代科學的公司治理制度的應有之義。同時，對公司董事和監事等決策管理層對本公司及其股東應負法律責任的過分加重，在相當程度上也會導致公司決策管理層因害怕承擔過大的責任而無所作為或畏首畏尾。公司決策管理層的責、權、利科學地相適應是十分重要的。在必要時，為了推動公司的經營和社會經濟的發展，公司決策管理層的權和利可以適當地稍稍大于其責。
其二，從法律的功能以及古今中外的法制實踐史來看，加大或加重對人們實施某類、某種行為的法律責任并不能直接產生減少此種此類行為的必然結果。法律責任雖然可以對違法者予以追究或處罰并對其他人具有警示的作用，但是那只是對理性者而言的。美國憲法史上禁酒令的誕生與取消、我國近20年來對刑事犯罪的多次“嚴打”而犯罪率卻不見下降等事實，無疑是最好的例證。
其三，從現代科學的公司治理結構制約機制來看，公司外部治理制約機制除了法律監控治理機制外，還應包括對公司的社會和文化制約治理機制。僅僅夸大法律監控機制的功效往往很難產生其預想的結果。就拿我國的道路交通法規來說，對亂穿馬路和自行車、機動車行使的制約規則不能說不多，但是其應有的效果總讓人遺憾；其中的一個關鍵原因是與缺乏或者尚未達標的社會和文化治理制約機制沒有建立起來直接有關的。當然，強調對公司的社會和文化制約外部治理機制，并不是忽視或否定對公司法律監控的外部制約治理機制；兩者的地位和作用應該是同樣的。
其四，應當根據實際的客觀需要，適當地調控公司董事、監事等決策管理層侵犯本公司和中小股東利益的法律責任。在美國的證券和公司法制建設中，每當因市場欺詐而挫傷投資者信心的時候，總會有一批強化管制的法律出臺；每當經濟因政府管制而舉步維艱的時候，放松管制的主張又重新抬頭。這一軌跡是肯定法律受制于客觀經濟以及科學發揮法律對經濟能動功能的成功范例。對此，在立法中確定的民事責任而言，由于該責任是由與董事、監事等決策管理人員之間平等的股東或公司主體提起和請求的，所以其立法規定要有適時的補充、修改、完善、廢除；不能有太超前或太滯后的立法；一旦立法對公司董事、監事等決策管理層的民事責任作了規定，具有相應請求權的主體又提出了要求其承擔這種責任的請求的話，執法者和司法者對此不予保護或理睬，或者一直拖而不決，那也是不符合法治的根本要求的。對此在立法中確定的行政、刑事責任而言，由于其責任的實際實施權力掌握在國家手中，國家應當根據各個時期的社會、經濟、政治等具體的情況，進行適時的調控。對此，美國、日本等國家對反企業壟斷法律實施的適時調控，以及近年來美國產品責任法律實踐中主觀歸責原則從嚴格責任、絕對責任部分地向過錯責任、疏忽責任的回復，也是很好的啟示。
責、權、利的新調整——日本公司法對董事、監事責任的最新修改
成杰
2001年6月至2002年5月，日本對其公司法進行了大幅度的修改。其中，對于公司董事、監事責任制度的修改，引起了各方面的廣泛關注。具體修改內容大致如下：
1.關于減輕董事、監事責任的規定：(1)責任減輕的行為要件。當董事、監事的責任是基于善意或非重大過失時，可以在一定的范圍內減輕其責任(新商法第266條)。(2)責任減輕的一般方式。原法律規定：董事責任，非經全體股東同意，不得減免(舊商法266條第5項)。新的修正法案規定：對違反法令或公司章程的董事(監事)，經股東全會特別決議通過，或修改公司章程后由股東全會授權董事會做出決議，可以在一定范圍內減輕責任(新商法第266條第7項，第280條)。(3)責任減輕的特別方式。新法案規定：公司的外部董事除上述責任減輕的一般方式外，還可通過與公司簽訂“事前免責合同”，預先在合同中約定賠償責任的減免限額，以此實現責任的減輕(新商法第266條第19項)。目前，僅公司的外部董事可以適用“事前免責合同”這一方式。(4)責任可減輕的最高限額(應負責任最低限額)。新法案對董事、監事的責任減輕限額作了調整，規定：以董事、監事被責令賠償的額度中扣去按該董事、監事地位所確定的一定的基準額后的余額為應負責任的最高可減限額，而該應扣基準額即為應負責任的最低賠償限額�；鶞暑~的組成計算要素各董事、監事都是相同的，均為從公司獲得的報酬、退職慰勞金、行使或轉讓第三者發行的新股認購權所獲利益這三項。然而，具體扣除的基準額(最低賠付額)因董事、監事所處地位不同而不同。其中，董事長的應扣基準額為責令其負賠償責任所處營業年度及之前共六個營業年度的三項要素的總和；除董事長之外的公司其他內部董事為四個營業年度的總和，而監事則為兩個營業年度的總和(新商法第266條第7、12項，280條)。對于獨立董事而言，由于其還可以通過簽訂“事前免責合同”來減輕責任，故其應扣基準額(最低賠付額)為責令其負賠償責任所處營業年度及之前共兩個營業年度的三項要素的總和與“事前免責合同”中約定的可扣基準額中取高者(新商法第266條第17—19項)。由于原法律并沒有關于董事、監事責任減輕的限額規定，即原法律沒有規定董事、監事的應負責任最低限額，因此從該意義上而言，該項內容的修改并未減輕有關董事、監事的責任。除了對董事、監事責任減輕后帶來的道德風險上升的防范外，該項修改更多地體現的是對擁有不同職權、薪酬的董事
、監事的區別對待，以期實現責、權、利的合理化的立法取向。
2.與減輕董事，監事責任相關的配套規定：(1)加強監事的監督職能。新法案規定：基于公司章程授權的董事會做出的關于減輕董事、監事責任的決議，必須經全體監事同意(新商法第266條第9項)。(2)強化股東異議權。新法案規定：當擁有3%以上表決權的股東就董事會做出的關于減輕董事、監事責任的決議提出異議時，該董事會決議不得施行(新商法第266條第15項)。
綜觀此次日本公司法對于董事、監事責任制度的修改，我們可以看到，合理減輕董事、監事的責任是其立法的主要取向，在此前提下，區分董事、監事的不同地位，實現責、權、利的合理化是其重要手段，而其它配套修改則是對責任減輕后可能產生的風險從法律上所作的有效防范。
現實需要推動立法變革——董事、監事責任制度改革的深層原因
唐敏
近來，美國連續發生了以“安然事件”為代表的一系列涉及公司管理層的丑聞，在全球引起了強烈震動。因此，完善公司治理結構、加重公司高管層的責任和保護中小股東權益幾乎已成為全球一致的呼聲。然而，在這樣的背景下，日本卻在最近的公司法的修改中，對于董事、監事的責任做出了一定程度減輕的規定，引起了各國學者的廣泛關注。筆者在結合日本國會有關立法理由答辯的基礎上，就日本董事、監事責任制度改革的原因做一探析：
1.現行法律規定制約了公司經營發展。近年來，公司經營日趨復雜、多樣，董事基于經營判斷失誤而對公司造成巨大損失的可能性也大大上升。與此同時，股東代表訴訟制度在日本得到了廣泛利用，該制度在制約董事違法行為方面發揮了巨大作用，然而也造成了董事可能因僅有的一點疏忽而招致終身也無法承擔的高額賠償責任。因此，在這樣的經營環境下，由于害怕負上高額賠償損失的責任，出現了董事經營判斷萎縮的危險。其對整個公司的經營士氣也產生了負面影響，一個典型的例子即是：在Yamaichi的破產案件中，Fuji銀行由于害怕股東的訴訟行為而拒絕解救Yamaichi(Nikkei,Dec.2，1999，P.5)�；谶@樣的現實環境，為了防止經營判斷萎縮趨勢的進一步蔓延，修正法做出了對董事、監事責任一定條件下的減輕。
2.現行法律缺乏實際可操作性。原日本商法第266條第5項規定：董事責任，非經全體股東同意，不得減免。按此規定，一定要經全體股東一致同意，方可減輕董事責任。然而，目前日本的公司特別是大公司，其股東人數眾多，要求得到全體股東的一致同意幾乎是不可能的。因此，在許多案例中，責任的減免得不到認同，形成了事實上的董事、監事責任得不到任何減輕的局面。對此，更加劇了董事、監事對承擔責任的恐懼，從而進一步導致了公司發生經營萎縮的危險�；诖�，新法案規定了經股東全會特別決議通過，或修改公司章程后由股東全會授權董事會做出決議，可減免董事、監事基于善意或無重大過失的責任。該規定大大增強了法律的可操作性，也使董事、監事責任減免的現實可能性大大上升。
3.放寬限制，實現日本經濟的復蘇。自1990年以來，日本經濟持續走低，加之法律對董事、監事責任追究的不斷加重，使得近年來的日本經濟更是每況愈下，因此，包括減輕董事、監事責任在內的此次日本公司法的整體修改，一個顯著特點就是對公司各項限制的放寬，其共同目的都是為了給予公司更自由的經營環境，重振日本經濟。
4.實現董事、監事責、權、利的合理化。此次日本公司法對于董事、監事責任制度的改革中，有一點非常重要，就是按董事，監事地位、薪酬的不同給予其不同程度的責任減免，實現責、權、利的合理化。集中體現為對公司董事長、其他內部董事、外部董事和監事的可減免責任限額的不同規定，以及外部董事可采用“事前免責合同”來減免責任的規定。對于公司的外部董事而言，由于其不執行公司的業務，因此不一定精通公司的業務，故在這樣的情況下，在善意或無重大過失的前提下，如果讓外部董事與公司的內部董事承擔一樣的賠償責任，對外部董事而言是不公平的。若規定外部董事與內部董事負同樣的高額賠償責任，更無法保證外部董事人才的高素質。所以，有必要給予外部董事更大程度的責任減輕。同樣，對于公司的監事而言，近年來，監事的職權范圍日益擴大，而約束企業活動的法規也日益復雜，因此，監事發生判斷失誤并承擔高額賠償責任的可能性也大大上升。實踐中，監事雖就董事的違法行為可能提出了合法、合理的意見，但仍可能和董事一起受到起訴。因此，有必要設置與董事一樣的責任減免制度。
從以上各點可以看出，日本公司法對董事、監事責任制度的修改，是有其深刻的現實原因和立法背景的。之所以對董事、監事責任制度作出與各國主流呼聲相反的立法變革，主要是基于日本經濟的現實需要。
進一步完善放寬限制是大勢所趨——日本董事、監事責任制度改革實效性的評價
戴永軍
從2001年起，日本對公司法進行了多項修改。其中，通過對有關公司董事、監事責任條款的修改，建立起了新的“責任減輕制度”，然而，對于這一新的“責任減輕制度”的實效性，日本理論界、實務界較為普遍地持消極態度，認為其實效性尚需進一步研究，主要內容如下：
1.可減輕的責任范圍有限。新法案規定責任減輕的行為要件是董事、監事基于善意或無重大過失。然而，巨額的損害賠償責任作為“責任減輕論”的一個重要背景，其責任本身往往是基于故意或重大過失且大多是要承擔刑事責任為前提的，但是，這樣的刑事責任卻被列于責任減輕對象之外。
2.為了克服舊法案的缺陷，新法案規定了可以通過股東全會特別決議或修改公司章程后由股東全會授權董事會決議兩種方式來減輕董事、監事的責任。然而，實際做出責任減免決議的可能性并不大。其原因在于：(1)由股東全會做出決議的場合，因制作議案的是董事會，而基于章程的規定的場合是授權董事會來決議，所以，對是否滿足責任減輕的行為要件、免除限額的計算有無遺漏、免除額是否恰當等等，對這些事情的處理，為了避免以后產生糾紛受到股東訴訟，董事會成員往往慎之又慎，不肯輕易做出減免責任的決定。(2)現今，在日本大公司中，“遵守公司制度”觀念的構筑及其強化已經成為一種潮流。因此，在這些公司的董事看來，基于善意或無重大過失的違反法令或公司章程幾乎是不可能的，故減免董事、監事責任的主張也很少得到認同。(3)股東全會或董事會的認定本身也有可能在訴訟上引起爭議。特別是目前，運用特殊的專業知識進行違法交易或通過篡改報告書等方法而產生的責任，由于董事認識有限，可能被認定為無重大過失而予以減免。因此，為了避免決議自身的風險，承擔不必要的責任，多數董事往往不同意做出有關減輕責任的決議。
3.其他相關配套規定的限制。如：通過董事會決議減輕責任時，需要征得全體監事的同意；又如：在董事會做出減輕決議時，當擁有3%以上表決權的股東就該決議提出異議時，該決議就不得施行等等。這些相關規定，本身是對“責任減輕制度”的有效補充及完善，但卻會在事實上制約該制度實效性的發揮。
4.實際操作中盲點過多。比如：減輕的責任僅限于善意或無重大過失，且僅在法院有了明確的判決的前提下方可適用。但是若法院判決中僅涉及賠償金額，而未就該責任是基于輕微過失
還是重大過失或故意作出判斷，那么實務中又是否可以減免該責任呢?又如：法院判定為重大過失，而董事會或股東全會認定為輕微過失的責任是否可以減免?提出減免議案的董事會在此情況下需要承擔責任嗎?這些問題，法律上并無明確的規定，卻都是實際操作中急需解決的難點，對此，日本理論界已開展了廣泛的討論并提出了一些建議。如：有學者提議通過設置“訴訟委員會”來判斷董事、監事的過失輕重，并認為其中要做好兩項工作：(1)“訴訟委員會”應在訴訟提出后立刻設置，使其盡早發揮作用，以免應訴董事長期處于不安定狀態。(2)確保委員會的獨立性。為避免公司內部包庇，需從公司外部挑選與公司無利害關系的人組成委員會，保證判斷的公正性。
可見，日本雖然在立法上對董事、監事的“責任減輕制度”作了一定的修改，但實際作用仍須進一步考察。要真正提高法律的實效性，還需進一步從各方面細化、調整和完善立法。
區別對待，合理減輕我國獨立董事責任
胡鈞
為進一步完善公司治理結構，促進公司規范運作，保護廣大中小股東的利益，我國于2001年8月率先在上市公司內部引入了獨立董事制度。與之相伴產生了這樣一個問題：如何準確認識獨立董事的責、權、利?這里僅就我國獨立董事的責任問題做一淺析。
我國目前有關獨立董事責任立法的現狀是：中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)中對于獨立董事的義務作了明確規定，如：獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務等等。然而，對于獨立董事違反法律或公司章程規定的義務應承擔何種性質的責任、如何承擔責任、承擔多大的責任等問題，《指導意見》并無相關規定。從獨立董事本質仍是公司董事這一層面理解，可以認為我國獨立董事責任可以適用《公司法》及其它相關法律、法規有關公司董事責任的具體規定，即獨立董事與公司內部董事在責任的性質、承擔責任的方式以及責任賠償具體數額等方面完全一致。從《指導意見》賦予了獨立董事較之公司內部董事更多的特別職責來看，甚至可以認為，我國獨立董事承擔了比內部董事更多的責任。
然而，最近日本公司法對于公司外部董事的責任制度進行了修改，突出體現了兩個立法趨勢：(1)減輕包括外部董事在內的公司所有董事、監事的責任，規定：當董事、監事的責任是基于善意或非重大過失時，可以在一定的范圍內減輕其責任；(2)實現責、權、利的合理化，給予外部董事較之內部董事更大程度的責任減輕，主要為：①規定外部董事除可以采用與內部董事相同的責任減輕方式外，還可以采用特別的“事前免責合同”來實現責任減輕；②在應負責任最低限額的規定方面，外部董事為兩個營業年度收入的總和，而董事長為六個營業年度收入的總和，其他內部董事則為四個營業年度收入的總和。
在借鑒日本公司法上述修改內容的基礎上，筆者就我國獨立董事責任立法提出如下建議：(1)建立獨立董事責任減輕制度。對于獨立董事基于善意或輕微過失的責任，應給予一定程度的減免。(2)在減輕董事責任時，應對內外部董事區別對待。給予獨立董事較之內部董事更大程度的減輕。由于獨立董事是公司的“外部人”，在獲取公司信息方面較之內部董事明顯處于不利地位，因此其根據所獲信息做出客觀判斷和決策的失誤率會明顯高于內部董事。如果不加以區分，使獨立董事承擔與內部董事相同的高額賠償責任，則顯失公平，同時也不利于吸引更多優秀的人才加入到獨立董事這個行業中來。這對我國獨立董事制度的發展是極為不利的。在最近“鄭百文原董事陸家豪訴證監會”一案中，我們看到，證監會主張：我國公司法和有關證券法律法規在對董事法律責任的規定中，從未將獨立董事與董事相區別，獨立董事也是公司法所規定的董事的一種，獨立董事違法，同樣也應按公司法、證券法律法規中對董事所規定的法律責任來接受相應的處罰，并不能因為是獨立董事就少承擔責任。這樣的認識，在外部董事基于故意或重大過失的情況下并無不妥。但是，就善意或輕微過失而言，由于外部董事與內部董事所處地位的不同，“一視同仁”的看法就有偏頗了。(3)實現獨立董事責任與報酬的掛鉤。按《指導意見》規定，我國獨立董事除可收取適當津貼外，不可從任職公司中獲取任何額外收益。據萬遞咨詢公司提供的數據，目前我國多數公司獨立董事年津貼在1萬至3萬元之間。然而，我國現行法律又規定，對董事的處罰并不以其是否獲得相應報酬為標準，董事獲得報酬的多與少，并不影響其責任的承擔。因此，可能導致獨立董事因偶爾的判斷失誤而負起無法承擔的賠償責任。當然，這樣的規定在故意或重大過失的前提下是無可厚非的。但是，在基于善意或輕微過失時，顯然對獨立董事報酬不高的現狀缺乏考慮。因此，筆者提議在善意或無重大過失的前提下，將獨立董事的責任與報酬有效掛鉤。(4)進一步完善獨立董事責任保險制度。在立法上細化相關規定，降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。
非犯罪化與輕刑化并舉——完善我國公司董事、監事刑事責任體系
王朋
公司董事、監事違反法律義務所承擔的責任，除了民事責任和行政責任外，還包括刑事責任。在此，筆者僅就我國公司董事、監事刑事責任體系的現狀及其完善談一些個人看法。
最近，日本公司法對公司董事、監事責任制度進行了一定程度的修改，但有關刑事責任條款沒有任何改動。在進一步考查了德國、法國等國有關公司董事、監事刑事責任的具體規定的基礎上發現，我國刑法有關公司董事、監事刑事責任的規定不盡合理，主要體現在以下兩方面：1.法定刑過重。對于公司董事、監事犯罪，上述各國普遍規定了較輕的法定刑，如：(1)《德國股份法》所規定的公司董事、監事犯罪最高法定刑皆為三年自由刑，而我國刑法規定的公司董事、監事犯罪最高法定刑多為五年、七年，最高達十五年；(2)對公司董事、監事受賄犯罪，《日本商法典》規定最高法定刑為五年徒刑，而我國刑法第163條規定最高法定刑則為十五年有期徒刑并處沒收財產。2.有些犯罪罪名及犯罪構成設置不盡合理，個別犯罪的罪與非罪界限不清。如：(1)我國刑法第165條規定了為親友非法牟利罪，相同行為在上述各國均未規定為犯罪；(2)我國刑法第3條規定的公司企業人員受賄罪犯罪構成中要求“為他人謀取利益”。這一規定在實踐中難以認定，而上述國家則無此要求。
國內“猴王集團”、“鄭百文”等上市公司侵害股東權益事件的接連發生后很多學者認為，應盡快加強刑法對公司董事、監事違反義務行為的介入，對公司董事、監事嚴重違背義務的行為規定為犯罪，同時加重對公司董事、監事犯罪行為的刑罰。而筆者認為，當前我國對公司董事、監事刑事責任不僅不應加重，還應適當減輕。我國公司董事、監事刑事責任的立法，應堅持非犯罪化與輕刑化并舉，實現公司董事、監事刑事責任的合理化。1.堅持非犯罪化。即對一些刑法雖然已經規定為犯罪，但實際上無須通過刑法手段加以制裁的行為不再規定為犯罪。對我國刑法中規定的公司董事、監事犯罪行為，符合以下兩種情形之一的應做非犯罪化處理：(1)基于刑法謙抑性原理，對公司董事、監事的一些嚴重違反義務的行為，通過對其追究民事責任和行政責任更為適宜的，刑法不應過多干預。如公司董事、監事利用職務便利為親友非法牟利的，可以通過賦予公司董事會起訴權，通過人民法院判令獲利方
進行民事賠償，并對該公司董事、監事予以行政處罰的方式處理的，無須規定為犯罪。(2)對于一些原來認為是犯罪的行為，隨著社會的發展，不再具有應當加以刑事制裁的嚴重社會危害性的，應當作非犯罪化處理。如刑法第158條規定的虛報注冊資本罪。2.在堅持非犯罪化的同時，強調刑罰的輕刑化。與國內許多學者所持的加重公司董事、監事刑罰的觀點不同，筆者認為在對待公司董事、監事刑罰的問題上，不能一味加重，而應客觀對待，走輕刑化之路。對一些公司董事、監事犯罪規定刑罰過重的犯罪應減輕其法定刑，盡量適用較輕的刑罰，能用罰金刑等較輕附加刑的盡量不用自由刑；能適用緩刑的盡量適用緩刑，以達到對公司董事、監事犯罪打擊和預防的最佳效果。
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