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2002年民事訴訟法學研究的回顧與展望
一、研究概況江澤民在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益。切實解決執行難問題”�？梢哉f，力求在現行民事訴訟法的框架內，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經濟中發揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學研究的側重之點。與此相適應，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀法院審判所應環繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導下，人民法院內部的民事審判方式和訴訟……
（一）學術活動頻繁、活躍
本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。
�。ǘ⿲W術成果豐富、涉及面較廣
據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；黃松有主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要問題及觀點綜述
�。ㄒ唬┟袷略V訟法學基本理論及相關制度研究
1.關于司法公正與司法效率問題
有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）
有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）
2.關于訴權
有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）
3.關于人民陪審制度
有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）
有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
4.關于合議制
合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）
有學者詳細分析了我國現
行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）
�。ǘ┟袷略V訟法的修改與完善
1.關于民事訴訟法的修改
有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）
2.關于審前程序
有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）
有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
3.關于答辯和反訴
有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）
有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）
4.關于調解
有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）
5.關于上訴
有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）
有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）
�。ㄈ┟袷伦C據制度研究
1.關于民事證據理論及其立法
有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）
有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。
有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）
2.關于證明標準
有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）
有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《
法商研究》，2002年第4期。）
有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）
3.關于證據規則
有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）
有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟代理人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟代理人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。
有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）
4.關于舉證責任的分配和倒置
有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）
也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）
有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）
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1.關于強制執行的基本原則
有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）
有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
2.關于執行權的性質
關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）
有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
3.關于執行主體制度
有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）
有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里�！ひ惪�、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）
三、民事訴訟法學研究展望
民事訴訟法的修改與完善應當成為今后一段時期內的重點研究、討論的課題。對此，應當充分尊重市場經濟發展的基本規律，以有利于市場經濟的長期發展為修改民事訴訟法的指導思想，在這個基礎上，對西方發達國家的民事訴訟法進行比較研究，總結其共同點，尋求并分析其差異所在，探求程序制度背后的各種背景性因素，探測并把握民事訴訟法律制度發展和演變的趨勢、方向和規律。只有這樣，對民事訴訟法的立法完善才能在具有理論指導性的基礎上獲得前瞻性，并由此產生立法的應有效應和相對的穩定性。
在民事訴訟法修改的同時，民事證據法的獨立化研究應予加強。民事證據制度并不單純涉及訴訟程序的內容，它還有許多涉及實體法的內容以及自身獨特的內容。司法公正與效率的實現離不開完備而具體的證據法則之建立。在此意義，民事證據立法乃是勢在必行之事，也是一個明智的選擇。為了使證據立法卓有成效地進行下去，有必要研究民事證據法與民事訴訟法之間的辯證而統一的關系，有必要論證民事證據法中有許多內容，尤其是證據規則，無法為一個自身內容和諧協調的民事訴訟法所容納。
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